Bij de koop of verkoop van een onderneming worden de rechten van de werknemers beschermd indien sprake is van een overgang van onderneming. De volgende werknemersbeschermende gevolgen treden dan in:

• alle betrokken werknemers gaan over naar de verkrijger mét behoud van hun arbeidsvoorwaarden;
• deze werknemers genieten ontslagbescherming; en
• hebben recht op informatie en consultatie.

Maar wanneer is sprake van een overgang van onderneming en wat betekent dat voor het verkoopproces? Hieronder bespreek ik de vereisten.

1. Onderneming

De wet definieert de onderneming als: ‘alle organisaties, gericht op voortbrengen of levering van goederen of verlening van diensten, ongeacht of het winststreven daarbij een rol speelt’. Het is niet relevant wat de rechtsvorm van de onderneming is, op welke wijze deze wordt gefinancierd en of er sprake is van een winstoogmerk. De omvang doet er ook niet toe. Het moet gaan om een (duurzaam georganiseerd) geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Dit ondernemingsbegrip is dus ruim en hier is dan ook vaak snel aan voldaan.

2. Overgang

Voor een overgang is het beslissende criterium of de identiteit van de overgedragen onderneming behouden blijft. Oftewel, zal het (lopend) bedrijf in feite worden voortgezet of na een korte periode worden hervat? Of sprake is van identiteitsbehoud wordt getoetst aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In de rechtspraak zijn de volgende criteria ontwikkeld waaraan je dat toetst:

• wat is de aard van de betrokken onderneming?;
• wordt de materiële activa overgedragen?;
• wat is de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht?;
• wordt vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer overgenomen?;
• wordt de klantenkring overgedragen?;
• in welke mate komen de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeen?; en
• wat is de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten?

De waarde die moet worden gehecht aan de verschillende criteria is afhankelijk van de uitgeoefende activiteit door de onderneming. Zo wordt bijvoorbeeld onderscheid gemaakt tussen kapitaalintensieve- en arbeidsintensieve ondernemingen. 

• Kapitaal- of arbeidsintensieve onderneming?

Bij een kapitaalintensieve onderneming wordt de onderneming hoofdzakelijk gevormd door de gebruikte materiële activa. Denk daarbij aan catering- of vervoersbedrijven. Bij een arbeidsintensieve onderneming wordt de onderneming juist gevormd door de bijdrage van de werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verrichten. Schoonmaak, thuishulp of beveiliging van objecten (waarvoor geen bijzondere materiële middelen hoeven te worden ingezet) kwalificeren over het algemeen als arbeidsintensieve ondernemingen.

Bijzondere situaties daargelaten, is dus in de regel geen sprake van een overgang van onderneming in het busvervoer als er geen bussen worden overgenomen of als een schoonmaakbedrijf wordt overgenomen zonder de schoonmaakploeg.

Het onderscheid tussen kapitaal- en arbeidsintensieve ondernemingen maakt dat in sommige situaties mogelijk gestuurd kan worden dat geen overgang van onderneming plaatsvindt door (een wezenlijk deel van) het personeel dan wel materiële activa niet over te nemen. De werknemersbeschermende bepalingen zullen dan niet van toepassing zijn.

3. Bij overeenkomst

Een overgang van onderneming kan plaatsvinden bij overeenkomst, een juridische fusie of splitsing. Een overeenkomst hoeft niet schriftelijk te zijn aangegaan. Een feitelijke onderlinge samenwerking is in principe al voldoende om aan dit vereiste te voldoen. Daarnaast is het begrip overeenkomst ruim. Het kan bijvoorbeeld gaan om koop, huur, in- of outsource of contractswisseling. Houd er rekening mee dat het moment waarop een overgang van onderneming plaatsvindt niet kan worden gewijzigd in een overeenkomst. Dit blijft het moment waarop de hoedanigheid van de ondernemer overgaat van de verkoper op de koper.

In mijn volgende blog ga ik nader in op de werknemerbeschermende gevolgen van ovo: Welke werknemers gaan mee over? En welke arbeidsvoorwaarden? Mag je arbeidsvoorwaarden harmoniseren na overgang? Wat is de reikwijdte van de ontslagbescherming en wat houdt het recht op informatie en consultatie precies in?

Wil je laten beoordelen of in jouw situatie mogelijk sprake is van een overgang van onderneming? Neem dan contact op met één van de advocaten van de Praktijkgroep Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen.