Wanneer kan afscheid worden genomen van een werknemer die niet functioneert? De wet bepaalt niet waaraan een verbetertraject bij een disfunctionerende werknemer moet voldoen, maar de Hoge Raad heeft recent een arrest gewezen met aanknopingspunten hiervoor.  

Disfunctioneren

Een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter vanwege disfunctioneren van een werknemer (de zogenaamde d-grond) is slechts mogelijk indien:

1. de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn/haar functioneren te verbeteren (verbetertraject); en
2. het disfunctioneren niet is te wijten aan onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer.

Aanknopingspunten verbetertraject

De wet bepaalt echter niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn/haar functioneren te verbeteren. Waar moet zo’n verbetertraject aan voldoen? De Hoge Raad heeft onlangs een arrest gewezen met aanknopingspunten die daarbij een rol kunnen spelen:

• aard, inhoud en niveau van de functie;
• bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring;
• aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer;
• duur van het disfunctioneren nadat werknemer daarvan op de hoogte is gesteld;
• duur van het dienstverband;
• wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren;
• mate waarin werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering;
• aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.

Rol werknemer verbetertraject?

In dit specifieke geval had de werkneemster al vanaf 2014 feedback ontvangen op haar functioneren en had de werkgever haar al vanaf 2016 begeleid aan de hand van meerdere gesprekken. De Hoge Raad oordeelt nu dat, vanwege de functie van de werkneemster (managing consultant) en haar werkervaring, van de werkneemster verwacht mocht worden dat zij zelf inzicht in haar verbeterpunten had getoond en had aangegeven welke concrete maatregelen of cursussen zij nodig had om haar functioneren te verbeteren. Nu het de werkneemster in 2017 nog steeds niet was gelukt aan de hand van de feedback op haar functioneren te laten zien hoe zij een verbetering dacht te bereiken, wordt geoordeeld dat zij door de werkgever in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld haar functioneren te verbeteren. Er is volgens de Hoge Raad op juiste gronden overgegaan tot ontbinding wegens disfunctioneren.  

Advies

Bij een disfunctionerende werknemer is het verstandig om concreet te benoemen wat er niet goed gaat (aan de hand van voorbeelden uit de praktijk), concreet aan te geven welke verbetering noodzakelijk is en binnen welke periode. Ook de consequenties van het uitblijven van (voldoende) verbetering moeten voor de werknemer duidelijk zijn. Wij raden aan alle gesprekken en beoordelingen schriftelijk vast te leggen (dat kan per e-mail) en in het personeelsdossier te bewaren.

Deze uitspraak van de Hoge Raad laat zien dat, afhankelijk van de aard van de functie en de werkervaring, meer van een werknemer verwacht mag worden en de werknemer ook zelf initiatief moet nemen om tot een verbetering te komen. Het initiatief voor een verbetertraject ligt echter bij de werkgever en de lat voor een ontbinding wegens disfunctioneren ligt nog altijd hoog.

WAB

Met de Wet Arbeidsmarkt in Balans die per 1 januari 2020 in werking zal gaan treden, wordt het mogelijk om ontslaggronden te combineren. Waar in sommige situaties nu (net) niet wordt voldaan aan de vereisten voor een ontbinding op grond van disfunctioneren, kan dit straks misschien wel genoeg zijn als er bijvoorbeeld ook sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Het gebruik van deze “cumulatiegrond” heeft wel een prijskaartje; de rechter kan een extra vergoeding toekennen van maximaal 50% van de transitievergoeding. Alle wijzigingen van de WAB hebben wij beschreven in ons eerdere nieuwsbericht.

Heeft u een disfunctionerende werknemer en wilt u weten welke stappen u nog moet zetten? Het DVAN team Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen denkt graag met u mee!