Pre-closing afspraken in de koopovereenkomst

Een koper van aandelen wenst in de koopovereenkomst doorgaans afspraken vast te leggen om de waarde van de door hem gekochte onderneming te beschermen in de periode tussen ondertekening van de koopovereenkomst en de levering van de aandelen. Die afspraken kunnen onder omstandigheden strijdig zijn met het concentratietoezicht.

Signing en closing

Onder omstandigheden is het niet wenselijk of niet mogelijk om ondertekening van de koopovereenkomst en de levering van de aandelen op dezelfde dag te laten plaatsvinden. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als er in het boekenonderzoek een situatie is gevonden waar vóór de levering van de aandelen duidelijkheid over moet bestaan of die voordien moet zijn opgelost. Een andere veelvoorkomende voorwaarde is het verkrijgen van een positieve reactie van een mededingingsautoriteit op een concentratiemelding.

Concentratietoezicht als opschortende voorwaarde

Concurrentie (ofwel mededinging) bevordert de dynamiek van de economie. Als één of meerdere bedrijven een overgroot deel van een bepaalde markt in handen hebben, kan dit invloed hebben op de mededinging. Bepaalde concentraties moeten om die reden worden gemeld bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en in sommige grensoverschrijdende gevallen bij de Europese Commissie en/of mededingingsautoriteiten in andere EU-lidstaten (de meldingsplicht). Na de melding mag de concentratie pas tot stand worden gebracht nadat de mededingingsautoriteit akkoord is gegaan met de concentratie (standstill verplichting). Dit meldingstraject kan – afhankelijk van of de mededingingsautoriteit aanvullende vragen heeft – de nodige tijd in beslag nemen. Wanneer een transactie meldingsplichtig is, wordt de koopovereenkomst doorgaans aangegaan onder de opschortende voorwaarde van een positieve reactie van de mededingingsautoriteit.

Pre-closing afspraken, informatieuitwisseling en andere pre-closing overeenkomsten

Als de levering van de aandelen afhankelijk is van een opschortende voorwaarde, wensen koper en verkoper de koopovereenkomst in praktijk graag alvast te tekenen om zo de overige voorwaarden van de transactie alvast vast te leggen. Ter bescherming van de positie van de koper, worden er dan ook nog bepaalde afspraken vastgelegd over de informatie-uitwisseling en risicoverdeling in de tussenliggende periode. Zo wil een koper graag afspraken te maken over het voorzetten van de "gebruikelijke bedrijfsvoering" door de verkoper, althans de doelwitvennootschap en wenst koper dat verkoper zich ertoe verplicht om ervoor te zorgen dat de vennootschap bepaalde besluiten niet neemt of slechts neemt nadat zij daarvoor toestemming heeft verkregen van de koper. Dat zijn bijvoorbeeld besluiten tot het aangaan van grote verplichtingen door de vennootschap, of andere meer essentiële beslissingen zoals het aanvragen van faillissement of het fuseren van de vennootschap. Ook wenst de koper doorgaans een verplichting voor de verkoper om aan de koper te melden als zich dergelijke situaties voordoen. Overigens worden dergelijke afspraken ook wel eens gemaakt in het kader van een andere pre-closing overeenkomst, zoals een voorschotlening. In dat geval is het doel van die afspraken niet zo zeer het beschermen van de waarde van de gekochte onderneming, maar het beschermen van de positie van de koper als leninggever.

Pre-closing afspraken en concentratietoezicht

Dergelijke pre-closing afspraken en informatieuitwisseling kunnen – zo oordeelde het Gerecht (onderdeel van het Hof van Justitie van de Europese Unie) recent – onder omstandigheden echter ook al een concentratie tot stand brengen. Het risico bestaat dat de mededingingsautoriteit, ook al heeft de koper de voorgenomen transactie netjes gemeld, toch boetes oplegt aan de koper, omdat zij in de periode voorafgaand aan de levering, heeft gehandeld in strijd met het concentratietoezicht.

Kort gezegd, is het uitgangspunt dat pre-closing afspraken zijn toegestaan onder het concentratietoezicht, maar aan die afspraken zijn voorwaarden verbonden, namelijk dat dergelijke afspraken:

- objectief gezien noodzakelijk zijn en niet verder gaan dan nodig om de waarde, de integriteit en het imago van doelwitvennootschap in stand te houden; en
- voldoende duidelijk en zo concreet mogelijk zijn;

Zo is het niet zonder meer mogelijk om goedkeuringen te verlangen voor overeenkomsten boven een bepaald drempelbedrag. Dat drempelbedrag dient in een redelijke verhouding te staan tot de waarde van de onderneming en de koopprijs. Hetzelfde geldt voor het wijzigen van arbeidsvoorwaarden van werknemers. Een dergelijk besluit onderhevig maken aan goedkeuring van de koper, is slechts geoorloofd als die personeelsleden essentieel zijn voor de doelwitvennootschap. Specifiek ten aanzien van de uitwisseling van informatie geldt dat partijen ook in deze fase voorzichtig moeten zijn. Niet anders dan in de due diligence fase zullen partijen rekening moeten houden met de noodzakelijkheid voor koper om die informatie te verkrijgen en zo de waarde van het gekochte veilig te stellen.

Conclusie

Het maken van afspraken over de periode tussen de ondertekening van de koopovereenkomst en de levering van de aandelen is in beginsel toegestaan wanneer die afspraken concreet, voldoende duidelijk en noodzakelijk zijn en niet verder gaan dan nodig om de waarde, de integriteit en het imago van doelwitvennootschap in stand te houden. Onder omstandigheden kunnen dergelijke afspraken echter ook al een concentratie tot stand brengen en ertoe leiden dat er wordt gehandeld in strijd met de meldingsplicht of de standstill-verplichting onder het concentratietoezicht. Risico bestaat dat er dan door een mededingingsautoriteit boetes worden opgelegd aan de koper.

Meer weten over concentratietoezicht of pre-closing afspraken? Neem dan contact op met Eric Jansen (Mededingingsrecht) of Nathalie van Hellenberg Hubar (Fusies en Overnames) of een van de andere specialisten in het dealteam van DVAN Advocaten.

* foto van Gerd Altmann via Pixabay