Aan het laten verrichten van rechtshandelingen door een BV-i.o. (een BV “in oprichting”) kleven risico’s.  De persoon die namens de BV-i.o. handelt, is persoonlijk aansprakelijk voor de verrichte rechtshandelingen. Deze persoonlijke aansprakelijkheid vervalt pas  (uitzonderingen daargelaten) als de BV ná oprichting de betreffende rechtshandelingen bekrachtigt.

Wat zegt het Hof?

In de praktijk zien wij nog erg veel problemen rondom de BV-i.o. Het komt vaak voor dat een ondernemer door haast niet wil of kan wachten en toch alvast rechtshandelingen aangaat namens een BV-i.o. Belangrijk om te weten is dat het niet altijd vanzelfsprekend is dat de persoonlijke aansprakelijkheid zal komen te vervallen door een simpele bekrachtiging ná oprichting van de BV. Recent zijn er weer twee uitspraken geweest van het Hof (Hof Arnhem-Leeuwarden en Hof Amsterdam) waarin dit nog eens onderstreept werd.

In het ene geval ging het om een situatie dat de heer X namens een BV-i.o. een huurovereenkomst heeft gesloten. Drie maanden later wordt de BV opgericht en daarbij is de heer X bestuurder van de BV geworden. De BV komt echter de huurovereenkomst niet na en het geschil gaat uiteindelijk om de vraag of de heer X wel of niet aansprakelijk is jegens de verhuurder doordat hij de huurovereenkomst namens de BV heeft bekrachtigd. Het Hof oordeelt dat ondanks dat niet de heer X maar de BV de rechtshandelingen van de BV-i.o. heeft bekrachtigd, de heer X toch persoonlijk aansprakelijk is omdat hij ten tijde van de bekrachtiging wist dat de BV haar verplichtingen jegens de verhuurder niet (meer) zou kunnen nakomen. Door niettemin te bekrachtigen en daardoor te bewerkstelligen dat zijn persoonlijke aansprakelijkheid zou worden afgewenteld, heeft de heer X onrechtmatig gehandeld jegens de verhuurder.

In het andere geval ging het om een BV die binnen een half jaar na haar oprichting failliet was gegaan. Op het moment dat de BV werd opgericht en vervolgens de rechtshandelingen uit haar oprichtingsfase bekrachtigde, verkeerde de BV al op de rand van de afgrond. Volgens het Hof kwalificeerde het oprichten van de BV en het vervolgens ‘volladen’ van de BV met een negatief vermogen door middel van bekrachtiging van de in de oprichtingsfase verrichte rechtshandelingen als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarmee acht het Hof de bestuurder die de BV heeft opgericht en alle door de BV-i.o. gedane rechtshandelingen namens de BV heeft bekrachtigd, voor het gehele boedeltekort in het faillissement aansprakelijk. Volgens het Hof kon in dit geval in het licht van de feiten niet anders worden geoordeeld dan dat de BV ten tijde van haar oprichting en van de bekrachtiging van de in de oprichtingsfase verrichte rechtshandelingen geen middelen van bestaan had en ook geen enkel reëel uitzicht daarop had. Door de bekrachtiging werd de BV schuldenaar van de voordien door haar oprichter aangegane (omvangrijke) schulden zoals de loonvorderingen vanaf de start tot aan de oprichting. Een deel van het personeel had al maanden geen loon ontvangen. Het was evident dat de BV niet in staat was die schulden te voldoen. Onder de geschetste omstandigheden was geen redelijk bestuurder tot de bekrachtiging overgegaan. Ook is aannemelijk dat de bekrachtiging een belangrijke oorzaak van het faillissement was.

Advies

Bij bekrachtiging van rechtshandelingen die zijn verricht in de oprichtingsfase moet altijd voorzichtigheid worden betracht. Het beste advies is om in het geheel geen rechtshandelingen in die fase te verrichten. Als dit echter niet anders kan, beoordeel dan op moment van bekrachtiging zorgvuldig of de BV haar verplichtingen zal kunnen nakomen.