De rechtbank Rotterdam (Rechtbank) heeft in een uitspraak van 4 maart 2008 bevestigd dat een lening van een toekomstige moederonderneming vanwege te vergaande vetorechten als ‘gun jumping’ kan worden aangemerkt. Het tijdelijke karakter van de lening deed volgens de rechtbank geen afbreuk aan de voor een concentratie vereiste duurzame karakter.

De casus

Overname

Chellomedia Programming B.V. (Chellomedia) wilde een van de activiteiten van Canal+ N.V., alsmede alle aandelen in Canal+ Services B.V. (tezamen Canal+) overnemen van Airfield Holding B.V. (Airfield). De voorgenomen overname werd geregeld in een op 13 november 2004 gesloten Framework Agreement. Onderdeel van deze overeenkomst vormde een lening die Chellomedia op basis van het bedrijfsplan aan Canal+ zou verstrekken. In de Framework Agreement werden afspraken gemaakt over het beheer van de activiteiten van Canal+ met betrekking tot de periode tussen het sluiten van de Framework Agreement en de voltooiing van de concentratie.

Afspraken

Na ondertekening van de Framework Agreement op 13 november 2004, traden de hiervoor bedoelde afspraken per direct in werking. Die afspraken hielden, voor zover van belang, in dat Airfield als verkoper de over te dragen activiteiten zou beheren conform het bestaande Business Plan. Als koper zou Chellomedia de navolgende voorafgaande instemmingsrechten verkrijgen betreffende:

(i) een aantal specifieke zaken, zoals (a) enige verandering aan het Business Plan, (b+c+e) alle zaken betreffende bestaande overeenkomsten met derden (rechten, toelevering, afname), (d) uitgaven boven € 50.000,-, (f) juridische procedures, (g) aangaan van geldleningen of schulden, (h) aannemen of ontslaan van senior managers of elke materiële wijziging van arbeidsvoorwaarden, (i) iedere belasting van eigendommen van Canal+ Second Step Business, (j) iedere wijziging in de totaaluitgaven per categorie van het Business Plan,
(ii) Canal+ Second Step Business

Bovendien zou er tenminste één maal per maand overleg plaatsvinden over de Canal+ managementverslagen, waarbij Chellomedia haar goedkeuring zou kunnen geven aan zaken die onder de Framework Agreement zouden vallen.

Concentratiemelding

Airfield en Chellomedia legden de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) een concept concentratiemelding voor waarin bovenstaande afspraken werden genoemd, maar niet overgelegd. Naar aanleiding van een prenotificatiegesprek op 22 november 2004 vroeg de NMa over welke rechten Chellomedia op dat moment reeds beschikte. Deze vraag werd op 15 december 2004 beantwoord.

De voorgenomen overname werd op NMa op 15 december 2004 aan de NMa gemeld. In een besluit van 28 februari 2005 liet de NMa weten dat voor de concentratie een vergunning was vereist. Airfield en Chellomedia vroegen vervolgens die vergunning aan, welke in een besluit van 28 juni 2005 werd verleend.

Boete

Nadat de overname was goedgekeurd, legde de NMa in een besluit van 19 juli 2006 een boete van 17.500 Euro op aan zowel Airfield als Chellomedia wegens het voortijdig tot stand brengen van de overname van Canal+. Tegen dit besluit werd door Airfield en Chellomedia bezwaar gemaakt. Op verzoek van Airfield stemde de NMa in met rechtstreeks beroep.

Oordeel van de rechtbank

Instemmingsrechten

Volgens de Rechtbank had Chellomedia op grond van de Framework Agreement instemmingsrechten verkregen die haar de mogelijkheid bood om een beslissende invloed uit te oefenen op het strategische en commerciële gedrag van Canal+. In dit verband wijst de rechtbank op de vetorechten ten aanzien van:

(i) het benoemen en het ontslaan van senior managers
(ii) de begroting dan wel het bedrijfsplan
(iii) (voor mediabedrijven relatief lage) uitgaven (namelijk van bedragen hoger dan € 50.000,-) alsmede belangrijke overeenkomsten

Concentratie

De Rechtbank concludeert dat vanaf het moment dat de instemmingsrechten van kracht werden, dat wil zeggen op 13 november 2004, Chellomedia zeggenschap had verkregen over de activiteiten van Canal+. In de visie van de Rechtbank kwalificeert dit als een concentratie. Hoewel deze concentratie op 13 november 2004 tot stand was gekomen, werd deze pas op 15 december 2004 gemeld.

Duurzame wijziging van de zeggenschap

De instemmingsrechten zouden slechts gedurende een beperkte periode – te weten van 13 november 2004 tot de overname van Canal+ ofwel tot de weigering van de NMa om een vergunning te verlenen – gelden. Gelet hierop waren Airfield als Chellomedia van mening dat laatstgenoemde niet duurzaam over de instemmingsrechten beschikte. Bijgevolg zou ervan een concentratie geen sprake zijn. De Rechtbank gaat daar niet in mee. De zeggenschap die Chellomedia krachtens de Framework Agreement verkreeg, betekende een blijvende verandering in de zeggenschap over Canal+. Deze verandering duurde immers ook na het moment van de daadwerkelijke aandelenoverdracht voort. Feitelijk werd door de Framework Agreement de zeggenschap over Canal+ naar voren gehaald. De instemmingsrechten in de Framework Agreement en de aandelenoverdracht moeten in de visie van de Rechtbank immers als één geheel worden beschouwd: beide transacties hadden slechts één doel namelijk de verwerving van zeggenschap door Chellomedia over Canal+.

Nevenrestrictie

De rechtbank is van oordeel dat in casu geen sprake is geweest van een nevenrestrictie. De verkrijging van de instemmingsrechten krachtens de Framework Agreement leidde immers tot wijziging van de zeggenschap en daarmee tot een concentratie. De instemmingsrechten betroffen dan ook geen beperkingen die rechtstreeks verband hielden met en noodzakelijk waren voor de totstandkoming van de concentratie, maar brachten de concentratie reeds tot stand. 

Conclusie van de Rechtbank

Het beroep wordt door de Rechtbank ongegrond verklaard.

Commentaar

Concentratie

Blijkens de parlementaire geschiedenis (MvT pag. 31) zijn ondernemingsconcentraties “vormen van samengaan van ondernemingen die leiden tot duurzame veranderingen in de structuur van de betrokken ondernemingen”. Zo bezien is het begrijpelijk dat Airfield en Chellomedia wezen op het tijdelijke karakter van de zeggenschap die laatstgenoemde krachtens de Framework Agreement over Canal+ verkreeg. NMa en Rechtbank plakken de Framework Agreement en de aandelenoverdracht echter aan elkaar. Op die manier wordt de totstandkoming van de concentratie naar voren gehaald.

Zonder de aandelenoverdracht zou de Framework Agreement vanwege het tijdelijke karakter waarschijnlijk niet als concentratie hebben gekwalificeerd. Een toekomstig – mogelijk onzeker – feit bepaalt dus of een als tijdelijk bedoelde afspraak desondanks een duurzaam karakter heeft. De NMa had de voorgenomen concentratie bijvoorbeeld kunnen verbieden.

Het spiegelbeeld kennen we ook: de tijdelijke concentratie. Blijkens de randnrs. 28-33 van de recente Geconsolideerde mededeling bevoegdheidskwesties is die niet meldingsplichtig wanneer op het moment van het tot stand brengen:

(i) de doorverkoop én overdracht aan een derde partij op juridisch bindende wijze is overeengekomen en
(ii) er tevens geen enkele onzekerheid bestaat (in objectieve zin) over het feit dat de doorverkoop en overdracht binnen ten hoogste één jaar na totstandbrenging van de concentratie plaatsvindt

Onverminderd het bindende karakter van de doorverkoop is het denkbaar dat de doorkoop uiteindelijk niet doorgaat. De koper kan bijvoorbeeld failliet gaan. Had de concentratie in voorkomend geval achteraf bezien dan toch moeten worden gemeld?

Dit alles roept de vraag op of de Framework Agreement niet beter aan het kartelverbod had kunnen worden getoetst. Anders wordt het onderscheid tussen concentratiecontrole en kartelverbod mogelijk diffuus.

Ontheffing stand still verplichting

Een meldingsplichtige concentratie mag slecht tot stand worden gebracht, nadat die bij de NMa is gemeld en de NMa aansluitend groen licht heeft gegeven. De verplichting de uitkomst van de meldingsprocedure af te wachten wordt ook wel aangeduid als de stand still verplichting. Van deze verplichting kan de NMa op grond van de artikelen 40 en 46 Mededingingswet (Mw) ontheffing verlenen. Maar dan moet er wel sprake zijn van gewichtige redenen.  In de onderhavige zaak is echter geen ontheffing gevraagd door Airfield en Chellomedia, noch is deze door de NMa verleend.

*  Deze blog werd ook gepubliceerd op de navolgende website. Klik hier.  
** Foto van geralt via pixabay.com.