Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd eindigen in beginsel van rechtswege, tenzij schriftelijk is overeengekomen dat voorafgaande opzegging nodig is. Door de invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ) geldt per 1 januari 2015 voor arbeidsovereenkomsten van bepaalde tijd die zes maanden of langer hebben geduurd een wettelijke aanzegtermijn van één maand. Neemt de werkgever deze aanzegtermijn niet in acht, dan wel te laat in acht, dan is de werkgever een vergoeding aan de werknemer verschuldigd. Maar hoe hoog is die vergoeding eigenlijk en hoe moet deze worden berekend?

De werkgever moet de werknemer uiterlijk een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst schriftelijk informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, alsmede over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst kan worden voortgezet (art. 7:668 BW). Indien de werkgever heeft aangegeven de arbeidsovereenkomst wel te willen voortzetten, maar niet heeft aangegeven tegen welke voorwaarden, wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn voortgezet voor dezelfde tijd (maar ten hoogste voor een jaar) op de vroegere voorwaarden. Deze bepaling is op 1 januari 2015 in werking getreden. Door de invoering van de aanzegtermijn heeft de wetgever beoogd de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tijdig duidelijkheid te verschaffen over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. De aanzegtermijn geldt ongeacht de omvang van de arbeidsovereenkomst. De werkgever wordt niet verplicht om te motiveren waarom hij de arbeidsovereenkomst niet wenst voort te zetten. Voor het schriftelijkheidsvereiste geldt de ontvangsttheorie, zodat de aanzegging het beste aangetekend verzonden kan worden.

Vergoeding bij niet nakomen

Bij niet naleving van de verplichting de werknemer schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst is de werkgever aan de werknemer een vergoeding verschuldigd. Deze vergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor één maand en bij niet tijdige nakoming betreft dit een vergoeding naar rato. Het niet of niet tijdig nakomen van de aanzegplicht heeft overigens geen gevolgen voor de arbeidsovereenkomst: deze eindigt gewoon van rechtswege. Het betreft dus een ‘boete’ vanwege het niet tijdig kenbaar maken aan de werknemer of diens arbeidsovereenkomst al dan niet wordt verlengd. Het is dus niet zo dat de arbeidsovereenkomst een maand langer, of naar rato voor het aantal dagen dat de werkgever te laat heeft aangezegd, wordt voortgezet.

In het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding is bepaald wat moet worden verstaan onder loon in de zin van de WWZ. Dit loonbegrip wordt verschillend ingevuld voor het niet nakomen van de aanzegplicht en voor de berekening van de transitievergoeding. In de Regeling looncomponenten en arbeidsduur zijn nadere regels gesteld over de berekening van de arbeidsduur en de berekening van het loon, indien het loon geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid.

Berekenwijze

Men moet bij de berekening van de vergoeding bij niet nakoming van de aanzegplicht slechts rekening houden met het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde van de overeengekomen arbeidsduur per maand over een periode van twaalf maanden (terug te rekenen vanaf het moment waarop de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigde). Dit betreft het voor de werknemer op dat moment geldende bruto uurloon.  In het uurloon zijn geen vergoedingen en toeslagen voor bijvoorbeeld overwerk of ploegentoeslag meegenomen. Ook het werkgeversaandeel in de pensioenpremie, de werkgeversbijdrage Zorgverzekeringswet of de door de werkgever beschikbaar gestelde auto, vakantietoeslag en onkostenvergoeding worden, bij de bepaling van de vergoeding bij de aanzegplicht, niet meegerekend tot het uurloon.

Transitievergoeding

De berekening van de vergoeding bij het niet of niet tijdig nakomen van de aanzegplicht verschilt van die van de berekeningwijze van de transitievergoeding. Bij de transitievergoeding tellen namelijk de vakantietoeslag, eindejaarsuitkering, dertiende maand en enkele vaste (zoals ploegentoeslag en overwerkvergoeding) en variabele looncomponenten (zoals bonus en winstuitkering) wel mee. Een duidelijke verklaring voor het verschil ontbreekt. In de toelichting bij het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding is slechts opgemerkt dat het niet in de rede ligt om voor de vergoeding wegens niet nakoming aanzegplicht meer looncomponenten te betrekken. Mogelijk is hiervoor gekozen, omdat het een vergoeding van maximaal een maandsalaris is, welke eenvoudig moet kunnen worden vastgesteld. De duur van de arbeidsovereenkomst is hierbij niet van belang, enkel of niet of niet tijdig is aangezegd. De transitievergoeding daarentegen is gerelateerd aan het arbeidsverleden bij de werkgever en kan vele maandsalarissen bedragen. Voor de berekening van die vergoeding is het dan realistischer om te kijken naar wat daadwerkelijk (gemiddeld) is verdiend door de betreffende werknemer.

Te late aanzegging

Is er sprake van een te late aanzegging, dan is een vergoeding naar rato verschuldigd. De berekeningsmethodiek is als volgt: is de werkgever 2 dagen te laat en telt de maand 31 dagen, dan is de vergoeding 2/31ste van het maandloon. Telt de maand maar 28 dagen, dan is de vergoeding 2/28ste van het maandloon. Hiervoor is de laatste maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst bepalend.

Geen of wisselende arbeidsduur afgesproken

Indien er geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, wat bijvoorbeeld bij een oproepcontract of min/max contract veelal het geval is, geldt voor de berekenwijze het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt of indien de duur van de arbeidsovereenkomst korter was dan twaalf maanden, gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst. Dit voorkomt dat grote wijzigingen in arbeidsduur te zeer van invloed zijn op de hoogte van de vergoeding, aldus de toelichting bij het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding.

Uit de Regeling Looncomponenten en Arbeidsduur volgt voorts dat voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur periodes van verlof, staking of ziekte niet worden meegerekend.  Dit kan betekenen dat een gemiddelde arbeidsduur wordt berekend over de facto een periode die korter is dan twaalf maanden. In geval periodes van verlof, staking of ziekte optellen tot één maand of langer, dient voorverlenging plaats te vinden.

Geen vast loon

Indien het loon geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid, wordt onder loon tevens verstaan het bruto loon verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, voor zover dit bestond uit provisie of afhankelijk was van de uitkomsten van de verrichte arbeid, gedeeld door twaalf.

Voortzetting arbeidsovereenkomst

Het kan zich voordoen dat de vergoeding wegens het niet in acht nemen van de aanzegtermijn verschuldigd is, terwijl de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet. In dat geval wordt met het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt bedoeld het moment waarop de arbeidsovereenkomst waarvoor de aanzegtermijn in acht genomen moest worden van rechtswege zou eindigen. De werkgever is de vergoeding dus strikt genomen ook verschuldigd als de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet.  De vraag is echter of een werknemer deze boete zal opeisen. Het zal naar verwachting zijn kansen op een verlenging nadien dan wel omzetting van zijn arbeidsovereenkomst naar een contract voor onbepaalde tijd niet bevorderen.  

Indien niet is aangezegd en de arbeidsovereenkomst feitelijk wordt voortgezet, wordt, net als voorheen, de arbeidsovereenkomst voortgezet onder dezelfde voorwaarden en voor dezelfde duur tot een maximum van een jaar.

Vervaltermijn

Om aanspraak te kunnen maken op de vergoeding moet de werknemer bij de rechter binnen twee maanden een verzoekschrift indienen waarin hij een beroep doet op de niet nakoming van de aanzegplicht. Deze termijn wordt berekend vanaf de dag dat de arbeidsovereenkomst eindigt, of zou zijn geëindigd. Het is dus niet zo dat pas aan het einde van de laatste van een reeks opvolgende arbeidsovereenkomsten deze termijn pas gaat lopen.

Het handhaven van de aanzegplicht ligt dus in handen van de werknemer. Doet hij of zij geen beroep op het niet nakomen van de aanzegplicht van de werkgever, dan vervalt zijn of haar aanspraak op de vergoeding. De werkgever heeft geen actieve informatieplicht en hoeft de werknemer dus niet te wijzen op de mogelijkheid een vergoeding te kunnen vorderen.

Geen aanzegplicht/vergoeding

De aanzegplicht geldt niet voor arbeidsovereenkomsten die korter dan zes maanden hebben geduurd. Ook geldt de aanzegtermijn niet voor een arbeidsovereenkomst die eindigt op een tijdstip dat niet op een kalenderdatum is gesteld (bijvoorbeeld bij ziektevervanging of een project). Verder geldt er geen aanzegtermijn in geval van een uitzendovereenkomst waarin een uitzendbeding is opgenomen.

Ook in geval van faillissement van de werkgever, surseance van betaling of toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen is de vergoeding niet verschuldigd. Hiermee wil men voorkomen dat de verschuldigde vergoeding op grond van Hoofdstuk IV van de WW door UWV moet worden overgenomen. De vergoeding heeft overigens geen gevolgen voor een eventueel recht op een WW- of ZW-uitkering, omdat de vergoeding wordt aangemerkt als inkomen uit vroegere dienstbetrekking, en daarvan is ook sprake wanneer de arbeidsovereenkomst is voortgezet.

Oordeel kantonrechters

De regelgeving omtrent de aanzegtermijn is al een half jaar van kracht en inmiddels zijn er ook al enkele uitspraken van kantonrechters gepubliceerd waarin zij zich uitspraken over een geschil met betrekking tot de aanzegplicht.  Zo oordeelden de kantonrechters Den Haag, Rotterdam en Leeuwarden allemaal dat  tot 1 juli 2015 vorderingen gebaseerd op artikel 7:668 BW (schending aanzegplicht) gewoon bij dagvaarding hadden moeten worden ingediend, nu de wetswijziging  omtrent inleiding met een verzoekschrift pas per 1 juli 2015 in werking zal treden. In de zaak die speelde bij de kantonrechter Leeuwarden werd de boete van een maandsalaris aan de werknemer toegekend. In deze zaak was sprake van overgang van onderneming en de arbeidsovereenkomst was per 1 maart 2015 van rechtswege geëindigd. De werkgever had echter de aanzegplicht niet (tijdig) in acht had genomen.  In de zaak voor de kantonrechter te Den Haag viste de werknemer echter achter het net, omdat zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde op 31 januari 2015, terwijl het overgangsrecht bepaalt dat de aanzegplicht pas werking heeft bij arbeidsovereenkomsten die op of na 1 februari 2015 eindigen. Verder oordeelde de kantonrechter Rotterdam recentelijk dat alleen door een schriftelijke opzegging voldaan kan worden aan de aanzegplicht. Aan een mondelinge aanzegging komt geen betekenis toe, ook al erkent de werknemer die aanzegging. Met een aanzegging per whatsappbericht is wel aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan, zo blijkt uit een zeer recent oordeel van de kantonrechter Amsterdam. De kantonrechter heeft, in lijn met het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, geoordeeld dat bij de berekening van de vergoeding bij niet nakoming van de aanzegplicht de vakantietoeslag, een vaste eindejaarsuitkering of een dertiende maand niet worden meegenomen, alleen het kale bruto maandsalaris. Uit een recent oordeel van de kantonrechter Utrecht kan worden afgeleid dat het toegestaan is om de aanzegging alvast op te nemen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De zaken over het nalaten van de aanzegplicht zijn tot nu toe conform de wettekst en de wetsgeschiedenis beoordeeld door de kantonrechters. 

Conclusie

De berekening van het begrip maandsalaris voor de toepassing van de boete bij het niet in acht nemen van de aanzegplicht (art. 7:668 BW) is dus niet schokkend. Voor deze vergoeding telt slechts: het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde van de overeengekomen arbeidsduur per maand over een periode van twaalf maanden, zonder bijtelling van vakantietoeslag, bonus of andere vaste en variabele looncomponenten.

Deze vergoeding kan werkgevers bespaard blijven door de medewerkers tijdig, te weten uiterlijk één maand voordat de arbeidsovereenkomst eindigt, schriftelijk te melden dat de arbeidsovereenkomst wordt verlengd of niet. Doet een werkgever dat niet, of te laat, dan zal een tijdig door de werknemer ingediend verzoek om betaling van een vergoeding succesvol zijn.

Dit artikel is gepubliceerd in nummer 5 (jaargang 2015) van het tijdschrift Loonzaken. Klik hier voor het artikel. 

Wet: art. 7:668 BW

Jurisprudentie: Ktr. Amsterdam 10-06-2015, KK EXPL 15-585 (ECLI:NL:RBAMS:2015:3968); Ktr. Leeuwarden 13-05-2015, 4009263 \VZ VERZ 15-103 (ECLI:NL:RBNNE:2015:2325); Ktr. Den Haag 13-05-2015, 3986744 RP VERZ 15-50174 ( ECLI:NL:RBDHA:2015:5372); Ktr. Utrecht 13-05-2015, 3819993 UC EXPL 15-1376 (ECLI:NL:RBMNE:2015:3201)JAR 2015/141; Ktr. Rotterdam 5-06-2015, 4009511 - VZ VERZ 15-7004 (ECLI:NL:RBROT:2015:3883)

Bron: G.C. Boot, ‘Het loonbegrip in de transitievergoeding’, ArbeidsRecht 2015/26;  Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Stb 2014, 538); EK 2013-2014, 33 818, C