De kantonrechter Den Haag heeft recent moeten beoordelen of een werkgever een geluidsopname had mogen maken van een telefoongesprek tussen de werknemer en een klant van de werkgever. De kantonrechter oordeelde dat dit niet mocht en dat de geluidsopname ook buiten beschouwing moest worden gelaten in de procedure over het gegeven ontslag op staande voet.

Wat was er aan de hand?

De werkgever, een leverancier van exclusieve auto’s, verdacht de werknemer ervan hem onrechtmatig te beconcurreren en in dat kader heeft de werkgever de geluidsopname gemaakt. Uit een van de opgenomen telefoongesprekken zou volgen dat de werknemer een auto buiten de werkgever om aan een klant had aangeboden. Na het beluisteren van de opname heeft de werkgever de werknemer op staande voet ontslagen.

De werknemer stapte naar de kantonrechter omdat hij het niet eens was met het ontslag op staande voet. De werknemer was onder andere van mening dat zijn privacy was geschonden door de opname van het telefoongesprek tussen hem en de klant.

Inbreuk privacy

Het opnemen van telefoongesprekken is een inbreuk in de privacy van de werknemer. Op basis van de privacyregels in de AVG kan een inbreuk in die privacy plaatsvinden, maar de kantonrechter oordeelde dat de werkgever daarvoor onder andere een gerechtvaardigd belang moet hebben dat niet op een minder ingrijpende manier kan worden gewaarborgd. Oftewel de werkgever moet de informatie niet op een andere manier boven water kunnen krijgen. De werknemer moet bovendien worden geïnformeerd over de opname en volgens de kantonrechter hebben ingestemd met het maken van de geluidsopname. Op basis van de AVG is het overigens niet nodig dat er sprake is van zowel een gerechtvaardigd belang van de werkgever als instemming van de werknemer. Eén van beide is voldoende.

De werkgever stelde dat er opnames werden gemaakt ter verbetering van de zakelijke dienstverlening en om de productiviteit van de werknemers te monitoren. De werkgever heeft dat echter onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter oordeelde dat niet is gebleken dat de werkgever bijvoorbeeld de gesprekken met de werknemers heeft geëvalueerd om op die wijze de dienstverlening te verbeteren en daarbij kan de productiviteit volgens de kantonrechter ook eenvoudigweg uit de administratie worden gehaald.  De kantonrechter oordeelde dan ook dat de werkgever geen gerechtvaardigd belang had dat niet op een minder ingrijpende manier kon worden gewaarborgd. Bovendien had de werknemer niet ingestemd met de geluidsopname.

Opname zonder instemming werknemer mogelijk?

Het heimelijk opnemen van telefoongesprekken (zonder de werknemer te informeren en zonder dat de werknemer daarmee heeft ingestemd) is alleen mogelijk als er sprake is van uitzonderlijke situaties, zoals bijvoorbeeld de verdenking van de werknemer van strafbare feiten of bij misstanden binnen de onderneming. De werkgever was achterdochtig geworden omdat de werknemer wel eens buiten telefoneerde en had aangegeven te overwegen elders te gaan werken. Dat vond de kantonrechter echter onvoldoende voor een verdenking van het verrichten van concurrerende werkzaamheden, waarmee vaststond dat de werkgever in strijd met de AVG had gehandeld.

Kan onrechtmatig verkregen bewijs worden gebruikt?

Dat maakt nog niet dat het in strijd met de AVG verkregen bewijs ook buiten beschouwing moet worden gelaten. Het uitgangspunt is dat ook onrechtmatig verkregen bewijs wordt toegestaan in een civiele gerechtelijke procedure. Het algemeen belang dat de waarheid aan het licht komt en het belang van partijen om bewijs te kunnen leveren, wegen namelijk zwaarder. Slechts als sprake is van “bijkomende omstandigheden” wordt het bewijs uitgesloten.

Van deze bijkomende omstandigheden was volgens de kantonrechter in deze zaak sprake. Er was namelijk onvoldoende aanleiding voor een verdenking. Het is namelijk niet gebleken dat de werknemer niet in gesprek zou zijn gegaan met de werkgever en uit de betreffende geluidsopname kon niet worden afgeleid dat de werknemer ook daadwerkelijk concurrerende werkzaamheden heeft verricht. Dit werd niet anders door de inschrijving van een eigen bedrijf door de werknemer bij de Kamer van Koophandel.

Door deze omstandigheden is de geluidsopname door de kantonrechter buiten beschouwing gelaten. Het ontslag werd vervolgens door de kantonrechter vernietigd omdat er geen sprake was van een dringende reden, maar enkel van een verdenking van mogelijk concurrerend handelen. Dat is niet voldoende.

Verstoorde arbeidsverhouding

De werkgever had in dezelfde procedure een ontbindingsverzoek ingediend voor het geval het ontslag op staande voet geen stand zou houden. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst vervolgens op basis van een verstoorde arbeidsverhouding. Omdat de verstoorde arbeidsverhouding niet te wijten is aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, werd de wettelijke transitievergoeding toegewezen. Omdat de kantonrechter niet vond dat de werkgever ernstig verwijtbaar had gehandeld, was er voor de kantonrechter geen reden om een aanvullende billijke vergoeding toe te kennen.

Conclusie

De AVG is van toepassing als er opnames worden gemaakt van telefoongesprekken tussen de werknemers en klanten. Dat betekent dat de werkgever dit alleen kan doen met de uitdrukkelijke instemming van de werknemers of als er een gerechtvaardigd belang is waarvoor het maken van de geluidsopnames noodzakelijk is. Is van geen van beide sprake, dan is er sprake van een onrechtmatige opname.

De werkgever kan deze onrechtmatig verkregen geluidsopnames alleen gebruiken in een procedure als er sprake is van bijkomende omstandigheden. Dat betekent bijvoorbeeld dat er een concrete aanleiding moet zijn om de opnames te maken en de informatie niet op een andere manier verkregen kan worden (bijvoorbeeld door het gesprek met de werknemer aan te gaan).

Bij vragen kun je contact opnemen met de advocaten van de Praktijkgroep Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen.