In deze tijden van corona zijn de NOW maatregelen bestemd voor zowel vaste als flexibele contracten. De gedachte is dat werkgevers zoveel mogelijk werknemers in dienst houden. Actueel is nu de vraag in hoeverre een werkgever, uit oogpunt van bijvoorbeeld liquiditeit of wegvallen van werk, al dan niet eenzijdig arbeidsvoorwaarden en regelingen kan aanpassen. Denk bijvoorbeeld aan het aanpassen of het afschaffen van allerlei vergoedingen en toeslagen of de werkgeversbijdrage pensioen of het aanpassen van overwerkregelingen. Hoe vast is vast eigenlijk? 

De arbeidsvoorwaarden die de werkgever en de werknemer samen overeenkomen kunnen niet zomaar eenzijdig worden gewijzigd door de werkgever. Arbeidsvoorwaarden vallen in principe onder het loon. Wijzigingen van arbeidsvoorwaarden impliceren dan ook een wijziging van de gemaakte afspraken. Dat is anders bij interne voorschriften, bijvoorbeeld regels over gebruik van internet en e-mail. Die vallen onder de instructiebevoegdheid van de werkgever en mogen vaak wel eenzijdig door de werkgever worden gewijzigd. Zo kan de werkgever nu extra regels uitvaardigen over afstand houden op de werkvloer, handen wassen/desinfecteren, het maximaal aantal werknemers op een werkvloer etc.

Toch kan er een goede reden zijn om de gemaakte afspraken eens tegen het licht te houden en de vraag is dan ook in hoeverre van werknemers verwacht mag worden redelijke voorstellen te accepteren. En natuurlijk, wat te doen als een werknemer weigert in te gaan op zo’n voorstel?

Stel jezelf in ieder geval de volgende vragen:

Is schriftelijk met de werknemer overeengekomen dat de arbeidsvoorwaarden eenzijdig gewijzigd kunnen worden?

Het wijzigen van arbeidsvoorwaarden mag – onder voorwaarden - als een eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen met de werknemer. Een eenzijdig wijzigingsbeding moet schriftelijk vastgelegd zijn. Maar dat hoeft niet per se in de arbeidsovereenkomst. Het kan op verschillende plekken staan:

• in de arbeidsovereenkomst;
• in het bedrijfs- of personeelsreglement;
• in een cao.

LET OP: Het eenzijdig wijzigingsbeding is geen vrijbrief voor (onbeperkte) wijzigingen. De werkgever moet een zodanig zwaarwegend belang hebben voor de wijziging - bijvoorbeeld bedrijfseconomisch of organisatorisch - dat het belang van de werknemer daarvoor redelijkerwijs moet wijken.

Hoe zwaar is zwaarwegend?

De Hoge Raad verwoordde deze belangenafweging op 29 november 2019 als volgt in een zaak waarbij de werkgever eenzijdig de werkgeversbijdrage pensioen naar beneden wilde bijstellen waardoor de werknemers meer pensioenpremie moesten gaan betalen. Er was overeenstemming bereikt met de ondernemingsraad en ook hadden 585 van de 590 werknemers ingestemd met de wijziging:

Het gaat bij de toepassing van art. 7:613 BW (eenzijdig wijzigingsbeding) dus om een belangenafweging, waarbij geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij deze belangenafweging wordt het in het gegeven geval voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daartegenover staan.

Het gaat dus om een relatieve weging van belangen. Naarmate de ingreep zwaarder is (bijvoorbeeld in geval van een primaire arbeidsvoorwaarde zoals loon), zal dus ook het belang van de werkgever zwaarder moeten wegen.

De Hoge Raad staat ook stil bij de vraag wanneer dan sprake is van zo’n zwaarwegend economisch belang. De Hoge Raad oordeelt daarover:

Deze klacht faalt omdat naar het oordeel van het hof zich in deze zaak niet de situatie voordoet dat de continuïteit van de onderneming zozeer wordt bedreigd dat van de werknemers een loonoffer kan worden gevergd.

Het gaat dus om de proportionaliteit van de maatregel. De enkele bedreiging van de continuïteit rechtvaardigt niet alle mogelijke maatregelen. Zo zijn zorgen voor de toekomst zonder financieel-economische noodzaak, de wens tot uniforme arbeidsvoorwaarden en transparantie binnen de organisatie of een veranderend maatschappelijk speelveld al eerder onvoldoende bevonden in de rechtspraak.

Is de huidige corona crisis een voldoende zwaarwegend belang om een arbeidsvoorwaarde eenzijdig te mogen wijzigen?

Dat hangt dus erg af van de impact die de crisis heeft op de continuïteit van het bedrijf en het type arbeidsvoorwaarde dat de werkgever wilt wijzigen. Het maakt nogal uit of een werkgever wilt ingrijpen in het loon zelf (primaire arbeidsvoorwaarde) of secundaire en tertiaire voorwaarden, zoals een onkostenvergoeding, toeslagen of roosterwijzigingen.

De rechtspraak is bijzonder terughoudend bij eenzijdige ingrepen in het loon of loonelementen zoals bonusaanspraken of toeslagen. Aan de rechtvaardiging en de proportionaliteit worden hoge eisen gesteld. Verder zal de rechter in de regel toetsen of recht is gedaan aan de belangen van de werknemer, bijvoorbeeld via een compensatie- of afbouwregeling. Ook zal de rechter nu toetsen of gebruik is gemaakt van de NOW-regeling. Die kan immers de financiële last van het bedrijf verlichten.

Wat kan helpen is of er afstemming is geweest met vakbonden of de ondernemingsraad. Het is zeker niet doorslaggevend. Het is overigens niet zo dat het enkel bereiken van overeenstemming met de ondernemingsraad of bijvoorbeeld het feit dat de meerderheid van het personeel wel instemt met de wijziging, meebrengt dat de werknemer dan moet instemmen met de wijziging. Een instemming van de ondernemingsraad bindt de individuele werknemer dus niet. 

Wat moet ik doen als ik geen eenzijdig wijzigingsbeding in de contract heb staan?

De werkgever kan arbeidsvoorwaarden ook wijzigen zonder eenzijdig wijzigingsbeding. De werknemer is dan – onder voorwaarden – verplicht om in te stemmen met de wijziging op grond van goed werknemerschap. Ook hiervoor gelden strenge criteria:

• de werkgever heeft een redelijk belang bij de wijziging
  • Wat is de aanleiding voor het voorstel?
  • Wat is er gewijzigd bij het bedrijf dat men arbeidsvoorwaarden wil wijzigen?
• het voorstel dat de werkgever doet aan de werknemer is redelijk
  • Wat is de aard van het voorstel?
  • Hoe ingrijpend is het voor de werknemer?
  • Wat is de positie van de werknemer?
• de aanvaarding van het voorstel kan in redelijkheid van de werknemer worden gevergd
  • Welk belang heeft hij/zij bij instandhouding van de arbeidsvoorwaarde?
  • Als aan de criteria van 1 en 2 is voldaan zal de werknemer wel met een motivatie moeten komen en ingaan op hetgeen de werkgever hierover heeft opgenomen in het voorstel.

Hebben bedrijven met een eenzijdig wijzigingsbeding meer kans van slagen dan zonder?

Het antwoord op deze vraag is genuanceerd. Bij zowel het wel of niet hebben van een schriftelijk eenzijdig wijzigingsbeding komt het aan op een weging van alle belangen. Ons inziens maakt een schriftelijk eenzijdig wijzigingsbeding bij een collectieve wijziging meer kans dan zonder. Voor een individuele wijziging maakt het minder uit of een eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen, omdat het er dan om gaat of medewerking van de (individuele) werknemer kan worden gevergd. Belangrijk is dat de werkgever als stelregel aanhoudt dat zijn belangen als werkgever veel zwaarder dienen te wegen dan die van de werknemer.

Arbeidsvoorwaarden staan in deze tijd onder druk. De kern van onze boodschap is: hoe belangrijker de arbeidsvoorwaarde, des te moeilijker een eenzijdige wijziging door te voeren zal zijn.

Voor vragen over dit onderwerp of andere vragen op het gebied van arbeidsrecht kun je contact opnemen met Maarten van Kempen, Praktijkgroep Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen, maarten.van.kempen@dvan.nl of m +31 6 43 37 61 10