Na een faillissement vindt regelmatig een doorstart plaats en op die wijze kan dan (een deel van) een onderneming worden voortgezet. Onder andere in de retail branche is het onlangs regelmatig voorgekomen dat na een faillissement een doorstart plaatsvindt (althans dat de mogelijkheid wordt onderzocht). Dit is onder andere het geval (geweest) bij de faillissementen van de V&D, de drogisterijketen DA, de kledingketen Miss Etam en de schoenenketens Manfield, Dolcis en Invito.
Vaak is onderdeel van een doorstart dat er ook werknemers worden overgenomen van de failliete onderneming. De nieuwe werkgever moet er dan op bedacht zijn dat deze werknemers hun dienstjaren behouden in het kader van een eventueel later verschuldigde transitievergoeding (die werkgevers op basis van de nieuwe wet WWZ over het algemeen bij ontslag verschuldigd zijn). Deze vergoedingen kunnen daardoor behoorlijk oplopen. Ook kan na een doorstart niet weer opnieuw een keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden aangegaan, zonder rekening te houden met de arbeidsovereenkomst(en) die bij de failliete werkgever heeft/hebben plaatsgevonden (en dat was voor de invoering van de WWZ niet per definitie het geval). De kantonrechter Arnhem bevestigde dit in een uitspraak van 15 januari 2016: de doorstartende werkgever was ten aanzien van de ketenregeling en de transitievergoeding opvolgend werkgever.
Opvolgend werkgeverschap
De meeste doorstartende werkgevers zullen als opvolgend werkgever van de werknemer worden beschouwd. Het criterium hiervoor is dat de werknemer bij de doorstartende onderneming dezelfde of soortgelijke werkzaamheden verricht als destijds bij de failliete onderneming. Daarnaast moet de overgang van de werknemer het gevolg zijn van een situatie die voortvloeit uit het handelen van één of beide werkgevers (de failliet en/of de doorstarter). Hieraan is bijvoorbeeld niet voldaan als de werknemer zelf heeft gesolliciteerd op een functie bij de doorstarter en hem dit dus niet is aangeboden. Door het opvolgend werkgeverschap worden de dienstjaren bij de failliete onderneming onder andere meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding. De doorstartende werkgever moet zich hiervan dus op voorhand bewust zijn, omdat de kosten dan behoorlijk kunnen oplopen. Het opvolgend werkgeverschap kan ook inhouden dat een door de doorstarter gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in feite een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is. Door het opvolgend werkgeverschap tellen ook de arbeidsovereenkomsten bij de failliete werkgever mee in het kader van de keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (op basis waarvan over het algemeen drie contracten voor bepaalde tijd in een totale periode van twee jaar mogelijk zijn). Wordt een arbeidsovereenkomst hierdoor van rechtswege voor onbepaalde tijd, dan kan er dus niet zomaar een beëindiging plaatsvinden.
Uitspraak kantonrechter Arnhem 15 januari 2016 (ECLI:NL:RBGEL:2016:190)
In deze zaak was na een doorstart een deel van de activiteiten en een deel van het personeel overgenomen van de failliete onderneming. De werknemers was een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden en na één verlenging voor bepaalde tijd, wilde de (doorstartende) werkgever de arbeidsovereenkomsten van zes werknemers niet nogmaals verlengen. Hij stelde zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomsten na afloop van de bepaalde tijd van rechtswege waren geëindigd en de diensttijd niet lang genoeg was voor de werknemers om aanspraak te kunnen maken op de transitievergoeding (daarvoor geldt een minimale diensttijd van 24 maanden). De werkgever had het echter niet bij het juiste eind.
De werknemers stelden allereerst dat hun arbeidsovereenkomsten niet van rechtswege na de overeengekomen bepaalde tijd waren afgelopen. Door het opvolgend werkgeverschap moest namelijk rekening worden gehouden met hun arbeidsovereenkomsten bij de failliete werkgever en hierdoor waren zij bij doorstarter voor onbepaalde tijd in dienst. Zij accepteerden echter wel de beëindiging van hun dienstverband, maar maakten aanspraak op betaling van hun loon over de opzegtermijn nu die niet in acht was genomen. Daarnaast vorderden zij een billijke vergoeding omdat hun arbeidsovereenkomsten zonder instemming van de werknemers of zonder toestemming van het UWV waren geëindigd (en daarmee is het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en het verschuldigd zijn van een billijke vergoeding, direct een gegeven). Tot slot verzochten de werknemers om de doorstartende werkgever te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, gebaseerd op alle dienstjaren (inclusief die bij de failliete werkgever). De kantonrechter volgde de werknemers op alle punten. Er was namelijk sprake van opvolgend werkgeverschap nu de werknemers dezelfde werkzaamheden bij de doorstartende werkgever zijn gaan verrichten.
Het gevolg hiervan was dat de arbeidsovereenkomsten inderdaad voor onbepaalde tijd golden en het loon over de opzegtermijn nog verschuldigd was. Daarnaast werd aan de werknemers ook de zogenaamde billijke vergoeding toegekend, omdat de arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zonder instemming van de werknemers of toestemming van het UWV waren geëindigd. Tot slot moest ook de transitievergoeding worden voldaan gebaseerd op de bij de failliet en bij de doorstartende werkgever opgebouwde dienstjaren Dit resulteerde in een totaal bedrag van € 340.000,- die de doorstartende werkgever aan vergoedingen moest voldoen (en wat voor de werkgever zeker een grote teleurstelling zal zijn geweest).
Nog opgemerkt wordt dat de betreffende werknemers er uiteraard ook voor hadden kunnen kiezen om zich te verzetten tegen de beëindiging van hun dienstverband, nu zij voor onbepaalde tijd in dienst waren. Een dergelijke vordering zou eveneens in deze situatie zijn toegewezen en daarmee zouden de dienstverbanden dus onverminderd door gelopen hebben.
Aanbevelingen
Voor een (potentiële) doorstarter is het dus van groot belang om op de hoogte te zijn van de juridische gevolgen die door het opvolgend werkgeverschap kunnen ontstaan. Het is eveneens raadzaam deze gevolgen in kaart te brengen indien er (ruim) voor de invoering van de WWZ een doorstart heeft plaatsgevonden en er ontslagen moeten plaatsvinden. Dat voorkomt onaangename verrassingen.
Bij vragen over dit onderwerp of andere vragen op het gebied van arbeidsrecht of pensioenrecht kunt u contact opnemen met Henriëtte Dekker. Voor specifieke vragen over de mogelijkheden van een doorstart na faillissement kunt u met Matthijs van der Laarse contact opnemen.
