De verkoper van een bedrijf, dient bepaalde garanties en vrijwaringen te geven. Ontdekt de koper van de vennootschap na afronding van een transactie bepaalde lijken in de kast, dan heeft de koper op grond van de verstrekte garanties en vrijwaringen mogelijk een vordering op de verkoper. Eind goed al goed. Niets is echter minder waar. In praktijk is de verkoper vaak een holdingvennootschap die direct na ontvangst van de koopsom, dat geld heeft uitgekeerd aan haar aandeelhouder.  De koper kan dan fluiten naar zijn geld.  Om die reden wil de koper graag zekerheid voor de schending van garanties.

De vermogensinstandhoudingsverklaring als vorm van zekerheid

Veelvoorkomende vormen van zekerheid zijn de bankgarantie, de achtergestelde geldlening met verrekenmogelijkheid en de escrow-overeenkomst. Een bijzondere vorm van zekerheid is de vermogensinstandhoudingsverklaring. Die verklaring is echter niet zonder risico's.

Een vermogensinstandhoudingsverklaring is een verklaring van een aandeelhouder of moedervennootschap van een vennootschap,  die het vermogen van die vennootschap voor een bepaalde periode op een minimumniveau houdt. Vermogensinstandhoudingsverklaringen worden niet uitsluitend afgegeven door verkopers van ondernemingen. In de praktijk geeft ook de aandeelhouder van een vennootschap die een financiering verkrijgt een dergelijke verklaring af. Maar ook in andere situaties dient wel eens zekerheid te worden verstrekt. Denk bijvoorbeeld aan de opdrachtgever die aan de aannemer verklaart dat hij geen onttrekkingen zal doen aan het vermogen van de project-bv, zolang de aanneemovereenkomst loopt.

Instandhoudingsverklaringen zijn er in vele soorten. Zo kan worden afgesproken dat de aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap geen onttrekkingen zal doen aan het vermogen van de vennootschap. Ook kan worden bepaald dat de aandeelhouder een bijstortingsverplichting heeft, indien het vermogen van de vennootschap onder een bepaald niveau zakt. Die laatste verklaring biedt meer zekerheid, maar is aan de andere kant ook meer riskant. Het vermogen van een vennootschap kan immers ook beneden een bepaald niveau zakken door omstandigheden die niet in de invloedsfeer van de aandeelhouder liggen. Bovendien kan die daling van het vermogen, aanzienlijk groter zijn dan het bedrag waarvoor zekerheid dient te worden verschaft. Het is dus van belang om de verklaring zorgvuldig te formuleren.

Blanco cheque

Een instandhoudingsverklaring lijkt op het eerste gezicht wellicht een fluitje van een cent. Het is immers een eenvoudige en goedkope manier van zekerheid. Het afgeven van een vermogensinstandhoudingsverklaring is echter niet zonder risico's. Het is vaak een blanco cheque. Wilt u toch een dergelijke verklaring afgeven? Formuleer die dan zorgvuldig.

Wilt u meer weten over de vermogensinstandhoudingsverklaring of het verstrekken van zekerheid? Bel of mail mij +31 10 313 39 00 / nathalie.hubar@dvan.nl of stuur me een berichtje via LinkedIn of Twitter.