Regelmatig wordt er geprocedeerd door (ex) bestuurders vanwege hun persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid voor de niet betaalde pensioenpremies. Helaas is dit vaak zonder succes omdat deze aansprakelijkheid relatief snel wordt aangenomen, zeker als er geen (tijdige) melding van betalingsonmacht aan het verplichte bedrijfstakpensioenfonds (“BPF”) is gedaan. Daarom raden wij aan om goed in de gaten te houden of de pensioenpremies voldaan kunnen worden en als dat (mogelijk) niet het geval is, tijdig in actie te komen.

De mogelijke aansprakelijkheid van (ex) bestuurders is alleen aan de orde bij een pensioenregeling bij een BPF (en dus niet als er een verzekerde pensioenregeling geldt) en is vastgelegd in artikel 23 Wet BPF 2000. In lid 2 van dit artikel wordt bepaald dat er aan het BPF een onverwijlde melding van betalingsonmacht moet worden gedaan als een onderneming niet tot betaling van de pensioenpremie in staat is.

In een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 4 december 2020 (ECLI:NL:RBROT:2019:9621) is nog eens bevestigd dat deze melding tijdig, namelijk binnen 14 dagen na de dag dat de premie had moet worden voldaan, en schriftelijk moet plaatsvinden. Ook moet de melding uitdrukkelijk zijn gedaan en is het treffen van een betalingsregeling daarvoor niet voldoende. Het beroep van de (ex) bestuurder in deze zaak dat het BPF van de betalingsonmacht op de hoogte was omdat er over een betalingsregeling was gecommuniceerd, slaagde namelijk niet.

Het melden van de betalingsonmacht is van groot belang voor de positie van de (ex) bestuurder. Als de melding op correcte wijze is gedaan, dan is een (ex) bestuurder alleen aansprakelijk als aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen te wijten is aan hem kennelijk te wijten onbehoorlijk bestuur (in een periode van 3 jaar teruggaand).  Dit moet dan door het BPF worden onderbouwd en aangetoond en hiervan zal veelal pas sprake zijn bij verrijking door onverantwoorde onttrekkingen en het nalaten van redelijke maatregelen ter voorkoming van betalingsonmacht. De lat ligt dan dus behoorlijk hoog.

Als er echter geen juiste/tijdige melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden dan wordt de niet betaling van de bijdragen vermoedt aan de (ex) bestuurder te wijten te zijn. Het is dan aan de (ex) bestuurder om dit vermoeden met tegenbewijs te weerleggen. Die mogelijkheid wordt echter alleen geboden als de (ex) bestuurder eerst aannemelijk kan maken dat het niet aan hem te wijten is dat de melding van betalingsonmacht niet heeft plaatsgevonden. Daarbij kan dan geen beroep worden gedaan op het feit dat de (ex) bestuurder zich eigenlijk niet met het beleid (en/of pensioenkwesties) bemoeide (zoals ook blijkt uit bovenstaande uitspraak van de Rechtbank Rotterdam). Door het ontbreken van de melding van betalingsonmacht wordt dan ook niet snel toegekomen aan het weerleggen van het vermoeden dat de niet betaling aan de (ex) bestuurder te wijten is en dan is de (ex) bestuurder dus eerder persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk voor de niet betaalde bijdragen.

Overigens is nog relevant dat op basis van artikel 23 Wet PBPF 2000 als “bestuurder” mede wordt verstaan de persoon van wie aannemelijk is dat hij het beleid van de onderneming heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. De mogelijke aansprakelijkheid reikt dus verder dan de formele bestuurder van een onderneming. 

Voor vragen over dit onderwerp of andere vragen op het gebied van pensioenrecht kun je contact opnemen met Henriëtte Dekker CPL, partner Praktijkgroep Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen, henriette.dekker@dvan.nl of m +31 6 51 18 98 33