Pre-pack aanvragen

1. Inleiding: laat u goed adviseren

Bij een ‘klassieke doorstart’ gaat onvermijdelijk tijd verloren. Ook als een curator van een failliet bedrijf uiterst doortastend is en efficiënt in zijn onderzoek naar de mogelijkheden van een doorstart, dan nog zorgt het tijdverloop er vaak voor dat goodwill afneemt, klanten vertrekken en belangrijke werknemers opstappen. De curator heeft  tijd nodig voor zijn onderzoek naar de mogelijkheden van een doorstart, het zoeken van kandidaten en het voltooien van de deal.

Vanuit de rechtspraktijk heeft zich daarom een variant op de ‘klassieke doorstart’ ontwikkeld, de pre-pack.

De pre-pack is geïnspireerd op een in het Angelsaksische systeem reeds bestaand model. In Engeland bestaat de nodige kritiek op de pre-pack; wordt deze namelijk niet goed uitgevoerd dan leidt de pre-pack niet altijd tot een transparante situatie. De term ‘pre-pack’ is een verkorte weergave van de term ‘pre-packaged deal’.

2. Hoe werkt het?

a. voorbereiding

Samen met uw accountant en advocaat onderzoekt u of het aanwijzen van een beoogde curator in uw geval nut heeft en juridisch mogelijk en verstandig is.

b. verzoek tot benoeming van een beoogde curator ('pre-pack-regeling')

Samen met uw advocaat doet u aan de rechtbank in uw arrondissement een verzoek tot het aanwijzen van een beoogde curator. Het is verstandig uw verzoek te doen in de vorm van een verzoekschrift, vergezeld van de stukken die u ook nodig heeft indien u een verzoek doet tot het verlenen van surseance van betaling.

c. aanwijzing door rechtbank van een beoogde curator

Naar aanleiding van uw verzoek wijst de rechtbank, voorafgaand aan het beoogde faillissement van uw bedrijf, een beoogde curator aan (de toekomstige curator) die onderzoek doet naar de staat waarin de onderneming zich bevindt. Deze beoogde curator kan vervolgens worden betrokken bij het voorbereiden van en het onderhandelen over de verkoop van de onderneming die failliet dreigt te gaan. Is een faillissement onvermijdelijk en zijn de contouren bekend van de transactie én van de kandidaat die de beste propositie biedt om een doorstart te maken, dan wordt het faillissement uitgesproken. De beoogde curator wordt aangesteld als faillissementscurator en kan als zodanig meteen de doorstart uit voeren.

d. faillietverklaring en doorstart

Op een door u gekozen moment kunt u de rechtbank vervolgens verzoeken de onderneming in staat van faillissement te verklaren. De rechtbank stelt de beoogde curator aan als faillissementscurator. Vervolgens kan de voorbereide doorstart ('pre-pack') worden uitgevoerd.

3. Voordelen pre-pack

In feite wordt het onderzoek naar de mogelijkheid van een doorstart in deze variant niet ná, maar al vóór het faillissement door de beoogde curator verricht. Daarmee kan veel tijd worden gewonnen en kan de schade als gevolg van een faillissement worden beperkt. Een hogere opbrengst kan worden gerealiseerd en de onderneming kan dezelfde dag al, buiten faillissement, worden voorgezet. Aldus kan zoveel mogelijk waarde en werkgelegenheid worden behouden.

Een voordeel is ook, dat een beoogde curator zich voorafgaand al kan uitlaten over juridische struikelblokken die hij bij een bepaalde doorstart eventueel ziet.

Belangrijk is wel dat men zich realiseert dat de beoogde curator niet de adviseur is van failliet en ook niet van de overnemer. De beoogde curator treedt net zoals een curator in een faillissement op voor de schuldeisers, ook houdt hij de belangen van werknemers en overige algemene belangen in het oog. Dit betekent dat de beoogde curator voor de schuldeisers het maximale resultaat zal proberen te halen. Dit zou ertoe kunnen leiden dat de doorstart een heel andere vorm kan krijgen dan men voorafgaand aan de pre-pack voor ogen had.

Let op, door rechtbanken wordt van belang geacht dat niet van meet af aan met slechts één kandidaat wordt onderhandeld. Immers, een curator zou na het faillissement ook met meer kandidaten spreken.

Per rechtbank verschilt hoe de aanwijzing van een beoogde curator moet worden verzocht. Met de invoering van eerdergenoemd wetsvoorstel zal dit een normale verzoekschriftprocedure worden.

4. Pre-pack niet voor alle situaties bedoeld

De pre-pack is bedoeld voor twee situaties:

• De pre-pack kan worden verzocht indien met het betrekken van een beoogde curator het belang van de gezamenlijke schuldeisers is gediend (ontwerp art. 363 lid 1 sub a Fw).
• De pre-pack kan worden verzocht indien een belang van maatschappelijke aard (openbare orde, veiligheid, continuïteit onderneming, behoud werkgelegenheid) gebaat is.

Een kritiekpunt op de pre-pack is, dat niet in alle gevallen gewaarborgd is dat de onderneming voor de hoogste prijs (aan de beste bieder) wordt verkocht. Aan het feit dat de onderneming te koop is, wordt immers geen ruchtbaarheid gegeven. De beoogde curator is ‘stil’ bezig, vandaar ook wel de term 'stille bewindvoerder'. Men kan hiertegen in brengen, dat een beoogde curator ten eerste zoveel mogelijk serieuze kandidaten zal proberen te benaderen en ten tweede dat juist door het behoud van goodwill en waarde, de verkoopprijs in een pre-pack situatie vermoedelijk hoger zal zijn dan wanneer de onderneming een ‘klassieke doorstart’ had gemaakt.

5. Niet alle rechtbanken kennen op dit moment de pre-pack

De meeste rechtbanken, waaronder rechtbank Rotterdam en rechtbank Den Haag kennen de pre-pack wel; onlangs werd bijvoorbeeld nog een pre-pack toegepast met betrekking tot het Ruwaard van Putten Ziekenhuis. Deze rechtbanken hebben inmiddels de nodige ervaring met dit nieuwe en voor de markt interessante fenomeen. Zodra het wetsvoorstel van Minister Opstelten kracht van wet krijgt, zal bij alle rechtbanken om benoeming van een beoogde curator (en dus toepassing van de pre-pack regeling) kunnen worden verzocht.

6. DVAN heeft specialisten op dit gebied in huis

DVAN volgt de ontwikkeling rond de pre-pack op de voet. De wettelijke basis is immers nog beperkt, de bevoegdheden van de beoogde curator (als hij deze al heeft) zijn nog niet uitgekristalliseerd. Ook rond de vergoeding die de beoogde curator ontvangt spelen nog diverse vragen.

Wilt u meer informatie over de pre-pack, neem dan contact op met mr. Jorin Hagendoorn.