1. Laat u goed adviseren

DVAN heeft veel kennis over de verschillende vormen van aansprakelijkheid waar u als ondernemer mee te maken kunt krijgen. Met name als uw onderneming in financieel zwaar weer komt wordt bestuurdersaansprakelijkheid actueel, maar ook buiten faillissement moet u als bestuurder op uw hoede zijn.

Zo kunt u aansprakelijk gesteld worden door:

• de vennootschap die u bestuurt, bijvoorbeeld door uw opvolger;
• de curator als het bedrijf failliet gaat;
• een schuldeiser of een andere externe partij.

Daarnaast spelen met name in geval van (dreigend) faillissement ook andere risico’s, zoals de ‘actio pauliana’ in geval van benadeling van schuldeisers en aansprakelijkheid voor belastingschulden als niet tijdig wordt gemeld dat die belastingschulden niet kunnen worden betaald.

Laat u goed en tijdig adviseren, want vaak kan door het nemen van enkele maatregelen veel ellende worden voorkomen. DVAN heeft een Quick scan ontwikkeld, waarmee snel inzicht wordt verkregen, zodat u adequaat kan worden geadviseerd over risico’s en te nemen maatregelen.

2. Aansprakelijkheid van bestuurders jegens de bestuurde vennootschap (interne aansprakelijkheid)

Ten eerste kan een bestuurder op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk zijn tegenover de vennootschap die hij bestuurt. Immers, elke bestuurder moet zijn taak volgens de wet ‘behoorlijk’ vervullen. Als het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld kan een bestuurder op grond van de wet door de vennootschap (of in geval van faillissement, door de faillissementscurator) aansprakelijk worden gehouden voor de schade die ontstaan is door zijn onbehoorlijk bestuur. Hij moet dan de door de vennootschap geleden schade vergoeden.

Wat mag van een bestuurder verwacht worden? Aan een bestuurder wordt de eis gesteld dat hij beschikt over het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die op zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Kortom, een bestuurder moet bekwaam zijn en zijn taak zorgvuldig uitoefenen. Een bestuurder mag uiteraard gewoon fouten maken. Bij ondernemen hoort risico’s nemen. Bij risico’s horen fouten. Dus voor aansprakelijkheid moet aan de bestuurder een ernstig (persoonlijk) verwijt kunnen worden gemaakt. Een ‘gewone bestuursfout’ levert niet zomaar een ernstig verwijt op. De vraag of een bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval, zoals:

• de aard van de bedrijfsactiviteiten;
• de daaruit voortvloeiende risico's;
• de taakverdeling binnen het bestuur;
• de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen.

Decharge

Zet decharge zoden aan de dijk? Het risico op aansprakelijkheid op grond van dit wetsartikel (2:9 BW) kan deels worden ingeperkt, doordat de aandeelhouders tijdens een algemene vergadering de bestuurder decharge hebben verleend. Harde voorwaarde hiervoor is wel dat het gewraakte handelen/het verweten beleid aan de aandeelhouders bekend is geworden tijdens een algemene vergadering. Oftewel, de aandeelhouders verlenen het bestuur alleen decharge voor handelingen die hen bekend zijn. Niet bekend ‘uit de wandelgangen’, maar bekend geworden tijdens een formele algemene vergadering. Bij verzwijging of een misleidende voorstelling van zaken aan de algemene vergadering zal de decharge zich dus niet uitstrekken tot de verzwegen handelingen. Advies aan het bestuur is om alle eventueel verwijtbare handelingen zoveel mogelijk tijdens de algemene vergadering voorafgaand aan de decharge te melden.

Collectieve aansprakelijkheid

De wet neemt tot uitgangspunt dat het besturen van de vennootschap een collectieve taak is. Dit geldt met name bij het financiële beleid dat ongeacht een eventuele taakverdeling binnen het bestuur, gezien wordt als een collectieve aangelegenheid. Indien één van de bestuursleden een ernstig verwijt gemaakt kan worden omtrent een financiële aangelegenheid, dan zijn de overige bestuursleden gezamenlijk (hoofdelijk) aansprakelijk voor de schade die de vennootschap heeft geleden.

Op de hoofdregel van collectieve aansprakelijkheid geldt slechts één uitzondering, indien een bestuurder zich kan disculperen. Disculpatie is mogelijk indien een bestuurder kan aantonen dat:

• de aangelegenheid niet tot zijn werkkring behoorde;
• de tekortkoming niet aan hem te wijten is; en
• hij kan aantonen niet nalatig geweest te zijn in het treffen van maatregelen ter afwending van de gevolgen van de tekortkoming.

Kortom, probeer te voorkomen dat u kunt worden aangesproken, maar wordt u aangesproken dan kunt u zich daar wellicht, gebruik makend van de juiste juridische argumenten, tegen verweren.

3. Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement (externe aansprakelijkheid)

De aansprakelijkheid van een bestuurder kan echter nog verder gaan dan alleen het vergoeden van schade. Hij kan onder omstandigheden zelfs aansprakelijk zijn voor alle tekorten van de vennootschap die hij heeft bestuurd. Dit betreft de bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement (artikel 2:248 BW).

Deze vorm van aansprakelijkheid in faillissement is dus niet beperkt tot de directe schade als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling, zoals het geval is bij bestuurdersaansprakelijkheid buiten faillissement op grond van artikel 2:9 BW.

Eén van de taken van een curator is het doen van onderzoek naar de oorzaken van het faillissement en het bestuderen van de administratie op eventuele onregelmatigheden bij de failliete vennootschap. De curator zal onder meer beoordelen of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid of een zogenaamde pauliana.

Een curator kan het bestuur van de failliete vennootschap aansprakelijk houden voor het boedeltekort (alle schulden, inclusief de faillissementskosten, die niet uit het faillissement kunnen worden voldaan), indien:

a.    sprake is ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’;

b.    dat zich heeft voorgedaan in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement; en

c.    wanneer dat onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Onbehoorlijk bestuur

Van kennelijk onbehoorlijk bestuur zal normaal gesproken niet snel sprake zijn. Kennelijk onbehoorlijk bestuur impliceert steeds onverantwoordelijk, onbezonnenheid of roekeloos handelen met de, objectief te bepalen, wetenschap dat de schuldeisers daarvan de dupe kunnen worden. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is slechts sprake indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.

In de volgende gevallen zal in beginsel sprake zijn van onbehoorlijk bestuur:

• te laat deponeren van jaarstukken (zie hierna onder ‘wettelijke vermoedens’);
• niet op orde hebben van de administratie (zie hierna onder ‘wettelijke vermoedens’);
• onrechtmatige overdracht van activa;
• het aangaan van paulianeuze rechtshandelingen (klik hier voor uitgebreidere toelichting); onrechtmatige benadeling van schuldeisers;
• handelen in strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die de vennootschap beogen te beschermen of handelen in strijd met het vennootschappelijk doel;
• het ongunstig vervreemden van activa of het zonder behoorlijke voorbereiding nemen van beslissingen met verregaande financiële consequenties, zonder aandacht te besteden aan het behoorlijk op schrift stellen van de gemaakte afspraken; en/of
• het (onverplicht) stellen van onevenredig grote zekerheden ten behoeve van financiers.

Wettelijke vermoedens

Wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting een behoorlijke boekhouding te voeren of zijn verplichting de jaarrekening(en) binnen de daartoe geldende wettelijke termijn(en) te publiceren, dan staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Maar daarmee is een curator er nog niet; hij moet immers aantonen dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De wet bepaalt overigens wel dat het vermoeden geldt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Maar daar kan de bestuurder tegenbewijs tegen leveren door aan te tonen dat er een andere zwaarwegende externe oorzaak is van het faillissement.

Boekhoudplicht

Het bestuur is verplicht de administratie op een zodanige wijze te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Er dient snel inzicht te kunnen worden verkregen in de debiteuren- of crediteurenpositie op enig moment. Deze debiteuren- of crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten van de vennootschap moeten gezien de aard en de omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de vennootschap.

Jaarrekeningenplicht

Het bestuur van een vennootschap is verplicht de jaarrekening tijdig, uiterlijk 12 maanden na het einde van het boekjaar, te publiceren.

Aansprakelijkheid van de feitelijk (mede)beleidsbepaler in geval van faillissement

In geval van faillissement wordt voor wat betreft de bestuurdersaansprakelijkheid de feitelijk (mede)beleidsbepaler gelijkgesteld met de formeel statutaire bestuurder(s) van de vennootschap. Ook de feitelijk (mede)beleidsbepaler kan derhalve (indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement) hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor het gehele boedeltekort.

Als een feitelijk (mede)beleidsbepaler wordt aangemerkt degene die het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit de rechtspraak vloeit in het algemeen voort dat hiervan sprake is bij iemand die een directe actieve bemoeienis met het bestuur van de vennootschap heeft (gehad), met feitelijke terzijdestelling van de statutaire bestuurders (bijvoorbeeld doordat deze de opdrachten van de feitelijk beleidsbepaler opvolgen). Feitelijk (mede)beleidsbepalers komen meestal voor in de kring van groot- of enig aandeelhouders en haar bestuurders die de macht in de dochtermaatschappij naar zich toe trekken.

De aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW kan niet worden ingeperkt doordat de vennootschap de bestuurder decharge verleent.

4. Aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden (externe aansprakelijkheid)

Een bestuurder van een vennootschap dient ook zorgvuldig te handelen tegenover derden, bijvoorbeeld crediteuren van de vennootschap. Doet hij dit niet, dan zou een derde die daardoor schade lijdt de bestuurder persoonlijk aansprakelijk kunnen houden voor die schade. Van aansprakelijkheid van een bestuurder jegens derden is niet snel sprake.

Voor onrechtmatig handelen van een bestuurder jegens een derde geldt in de praktijk dezelfde maatstaf als bij aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap; hem moet een ernstig (persoonlijk) verwijt kan worden gemaakt.

In de rechtspraak worden in het algemeen de volgende drie situaties onderscheiden, waarbij relevante factor steeds is de mate waarin voor de bestuurder voorzienbaar was dat zijn handelen tot schade bij derden zou leiden:

a. Het bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap wanprestatie pleegt (dus haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt).

Van een persoonlijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als de     bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem     bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben     dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt en ook geen verhaal biedt voor de als gevolg daarvan optredende schade. Voorbeelden hiervan zijn het op ongeoorloofde wijze onttrekken van vermogen aan de vennootschap en het selectief betalen van bepaalde crediteuren ten detrimente van andere crediteuren.

Selectieve betaling

Een vennootschap is in beginsel vrij om in willekeurige volgorde haar schuldeisers te voldoen, zonder acht te slaan op het tijdstip van ontstaan van de vordering of een daaraan verbonden voorrecht. Desondanks kan betaling door de vennootschap van een     (opeisbare) schuld onder omstandigheden toch een onrechtmatige daad van de bestuurder van die vennootschap opleveren jegens de onbetaald gebleven schuldeisers. Dit is onder meer het geval indien de bestuurder met het wel betalen van een bepaalde crediteur jegens de overige crediteuren zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt is in ieder geval sprake indien de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Kortom, voorzichtigheid is geboden bij betaling van (een) enkele individuele crediteur(en).

b. Het aangaan van verplichtingen terwijl de bestuurder weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze niet zal kunnen nakomen (de zogenaamde Beklamel-norm).

De bestuurder van een vennootschap kan onder omstandigheden persoonlijk    aansprakelijk worden gehouden indien hij namens de vennootschap een verplichting is    aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet kan nakomen en dat de vennootschap ook geen verhaal biedt voor de als gevolg daarvan door de wederpartij te lijden schade. Als de vennootschap in zwaar weer verkeert is derhalve ook voor het aangaan van nieuwe verplichtingen voorzichtigheid geboden. Ook het doen continueren van verplichtingen, waarvan de bestuurder weet of zich heeft moeten realiseren dat deze niet kunnen worden nagekomen, kan tot persoonlijke aansprakelijkheid leiden.

Het voorgaande betekent niet dat een bestuurder helemaal geen vrijheid meer heeft als een vennootschap het financieel zwaar(der) krijgt. De bestuurder die namens de    vennootschap verplichtingen aangaat op een moment waarop het voor hem twijfelachtig    is of de vennootschap aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen handelt niet zondermeer in strijd met de op hem rustende zorgplicht. Op de vraag waar de grens of het omslagpunt ligt bestaat geen eenduidig antwoord. De omstandigheden van het geval zullen steeds bepalend zijn. In alle gevallen zal een bestuurder echter zorgvuldig moeten omgaan met de schuldeisers van de vennootschap. Die zorgvuldigheid kan volgens een    uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch van 29 maart 2011 bijvoorbeeld ook    meebrengen dat een bestuurder aan een crediteur, die hij bij de bedrijfsvoering van de    vennootschap wil blijven betrekken, openheid van zaken geeft en erop toeziet dat die    crediteur voor zijn verdere werkzaamheden naar vermogen door de vennootschap wordt betaald en voorkomen wordt dat die crediteur ten detrimente van zichzelf doorwerkt in het belang van de vennootschap.

c. Het verrichten namens of toestaan van handelingen door de vennootschap, terwijl de bestuurder die handelingen in verband met de hem kenbare belangen van een derde (de benadeelde) had behoren te voorkomen.

Ook hier geldt dat dit niet betekent dat een bestuurder helemaal geen vrijheid meer heeft als een vennootschap het financieel zwaar(der) krijgt.

5.    Overige aansprakelijkheidsrisico’s in geval van faillissement; actio pauliana, melding betalingsonmacht

Een faillissement kan ongunstige neveneffecten hebben voor bestuurders, aandeelhouders of gelieerde vennootschappen.

Actio Pauliana

De curator zal onderzoek doen naar rechtshandelingen van de vennootschap voorafgaand aan het faillissement. Indien sprake is van benadeling van schuldeisers, kan een curator onder omstandigheden rechtshandelingen terugdraaien. Een curator kan dit doen op basis van de zogenaamde ‘actio pauliana’. Lees hier meer over de ‘actio pauliana’.

Melding betalingsonmacht

Indien de vennootschap niet tijdig aan haar verplichtingen jegens de belastingdienst kan voldoen, dient daarvan tijdig schriftelijk melding te worden gedaan. Blijft een melding van betalingsonmacht achterwege, dan is de bestuurder voor bepaalde belastingschulden ook privé aansprakelijk. Lees hier over de melding betalingsonmacht.

Overige

• Andere aandachtspunten voor betrokkenen bij een vennootschap in financieel zwaar weer zijn bijvoorbeeld:
• borgstellingen;
• hoofdelijke aansprakelijkheid;
• de zogenaamde 403-verklaring (in verband met de geconsolideerde jaarrekening);
• fiscale eenheid;
• vorderingen uit hoofde van rekening-courantverhouding.

6.    Quick scan

Om een goed beeld te krijgen van eventuele aansprakelijkheidsrisico’s bij haar cliënten werkt DVAN met een speciaal ontwikkelde Quick scan. Hierdoor wordt snel inzicht verkregen en kan de ondernemer adequaat worden geadviseerd over te nemen maatregelen. Op uw verzoek verrichten wij de Quick scan graag voor u.

7.    DVAN heeft specialisten op dit gebied in huis

DVAN heeft één van de grootste insolventiepraktijken van Rotterdam. Wij begeleiden veel ondernemers die als bestuurder of op andere wijze bij een faillissement betrokken zijn. Ook treden wij vaak op als curator in faillissementen. 

Wilt u meer informatie over aansprakelijkheidsrisico’s of wilt de quick scan laten uitvoeren, neem dan contact op met mr. Jorin Hagendoorn.