Onlangs heeft de rechtbank Limburg een uitspraak gedaan over wanneer een werkgever er op mag vertrouwen dat de passende arbeid tijdens ziekte de ‘bedongen’ (afgesproken) arbeid is geworden. Dat is bijvoorbeeld van belang voor de vraag op welke werkzaamheden de werknemer aanspraak kan maken en of er een nieuwe loondoorbetalingsverplichting van 2 jaar gaat lopen bij een ziekmelding. Maar dit kan ook van belang zijn voor de berekening van de transitievergoeding, zoals in de te bespreken zaak aan de orde was.

Waar ging de zaak over?

Een werknemer van de Albert Heijn was in 2000 dienst getreden als zowel caissière als kwaliteitsmedewerker voor 32 uur per week. Helaas raakte de werknemer in 2007 door een arbeidsongeval gedurende 2 jaar arbeidsongeschikt. In 2010 rapporteert het UWV dat de werknemer niet langer geschikt is voor de functie van kwaliteitsmedewerker en dat dit naar verwachting ook niet meer zal veranderen.

De werknemer heeft vervolgens vanaf 2009 tot 2019 16 uur per week, in plaats van de oorspronkelijk afgesproken 32 uur per week, gewerkt als caissière (en dus niet meer als kwaliteitsmedewerker), waarna zij opnieuw voor 2 jaar is uitgevallen.

In 2021 rapporteerde het UWV dat de werknemer de functie van caissière uitoefende en een dienstverband van 16 uur per week had. In een reactie op dit rapport schreef de gemachtigde van de werknemer dat dit 32 uur per week zou moeten zijn, met een verwijzing naar een opmerking van Albert Heijn in het personeelsdossier van de werknemer. In het personeelsdossier had Albert Heijn namelijk een aantekening gemaakt dat de werknemer een contract van 32 uur per week had, maar dat zij nog maar 16 uur per week kon werken.

Albert Heijn heeft de werknemer na 2 jaar ziekte ontslagen en de wettelijke transitievergoeding berekend op basis van een arbeidsduur van 16 uur. De werknemer heeft de rechter vervolgens verzocht Albert Heijn te veroordelen tot het betalen van de wettelijke transitievergoeding op basis van 32 uur per week.

Volgens Albert Heijn is de passende arbeid (16 uur per week als caissière), de bedongen arbeid geworden, of althans mocht Albert Heijn daar (inmiddels) gerechtvaardigd op vertrouwen.

Wat oordeelde de rechtbank?

De rechter oordeelde dat de passende arbeid niet letterlijk is bedongen, omdat partijen nooit hebben afgesproken dat de functie van 16 uur per week als caissière de nieuwe situatie is geworden. Om te beoordelen of Albert Heijn er desondanks op mocht vertrouwen dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, achtte de rechter de volgende aspecten van belang:

• de lengte van de periode waarin de passende werkzaamheden zijn verricht;
• of de passende arbeid is verricht met het oog op terugkeer in de oude functie of dat dit geen rol meer heeft gespeeld; en
• of de aard en omvang van de verrichte arbeid ter discussie stond.

In deze zaak had de werknemer de passende werkzaamheden gedurende een lange tijd (10 jaar) verricht en speelde een terugkeer in de oude functie eigenlijk geen rol meer. De werknemer had zich in die 10 jaar nooit ingespannen om weer 32 uur per week te werken en/of de werkzaamheden als kwaliteitsmedewerker te verrichten. Daarbij achtte de rechter ook van belang dat de verzekeringsarts al in 2010 had geoordeeld dat er geen verbetering meer te verwachten was in het functioneren van de werknemer en dat zij niet meer als kwaliteitsmedewerker kon werken. Er was als het ware een ‘medische eindtoestand’ bereikt.

De aard en de omvang van de arbeid stond ook niet echt ter discussie. De werkgever had (behalve de opmerking in het personeelsdossier) altijd het standpunt ingenomen dat er sprake was van een arbeidsduur van 16 uur, terwijl dat de werkgever niet altijd goed uitkwam. De werkgever had de werknemer namelijk geen salaris hoeven doorbetalen bij eerdere ziekteperiodes (bijv. in 2015) als de werkgever het standpunt had ingenomen dat de werknemer nog steeds ziek was, in plaats van dat er een nieuwe situatie was ontstaan. Dan was de loondoorbetalingsverplichting van 2 jaar namelijk al in 2009 doorlopen. Daarnaast stond er op de loonspecificaties een arbeidsduur van 16 uur vermeld, waren de ADV-dagen op basis daarvan opgebouwd en had Albert Heijn de werknemer tijdens ziekte (dus) steeds voor 16 uur per week doorbetaald.

De werknemer had hier ook onvoldoende, of althans niet tijdig, tegen geprotesteerd. De gemachtigde van de werknemer had in 2021 wel geprotesteerd tegen het rapport van het UWV, waarin een arbeidsduur van 16 uur was vermeld, maar dit was in de ogen van de rechter ‘mosterd na de maaltijd’. De werknemer had namelijk gedurende een periode van 10 jaar niet eerder aangedrongen op een dienstverband van 32 uur en op het moment van protesteren bestond er een belang voor de werknemer op een zo groot mogelijk dienstverband (in verband met in elk geval de wettelijke transitievergoeding).

De rechter oordeelde dan ook dat de werkgever er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de passende arbeid de bedongen arbeid was geworden en dat de wettelijke transitievergoeding correct was berekend.

Nabrander

Deze kwestie had voorkomen kunnen worden als de werkgever en de werknemer de afspraken duidelijk hadden vastgelegd. Met name bij een ‘medische eindtoestand’ – waarbij een terugkeer in de oude functie na 2 jaar arbeidsongeschiktheid niet reëel is – is het aan te raden duidelijk contractuele afspraken te maken over de nieuwe situatie zodat partijen weten waar ze aan toe zijn.

Let daarbij wel op dat een werknemer bij een vermindering van uren (‘deeltijdontslag’) na langdurige arbeidsongeschiktheid in bepaalde gevallen aanspraak kan maken op een gedeeltelijke transitievergoeding (in dit geval bestond de wettelijke transitievergoeding nog niet op het moment van de urenvermindering). Ook een gedeeltelijke transitievergoeding bij een deeltijdontslag na 2 jaar ziekte wordt overigens gecompenseerd door het UWV. 

Daarnaast is belangrijk te beseffen bij het maken van afspraken over een nieuwe functie(omvang), de periode van 2 jaar loondoorbetalingsverplichting bij ziekte mogelijk opnieuw doorlopen moet worden bij een nieuwe ziekmelding.

Als de werknemer opnieuw uitvalt vanwege dezelfde ziekteoorzaak (binnen 5 jaar na 2 jaar ziek te zijn geweest) bestaat er onder bepaalde omstandigheden wel een recht op een Ziektewetuitkering (‘No-riskpolis’) of een WIA-uitkering die in mindering kan worden gebracht op het salaris.

Bij vragen kun je contact opnemen met een Reggy Thielen of Henriëtte Dekker van de Praktijkgroep Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen.

Rechtbank Limburg 31 januari 2023 ECLI:NL:RBLIM:2023:740