Ben je van plan om binnenkort een (deel van een) onderneming te (ver)kopen? Hoe pak je dat dan aan in deze onzekere tijden? Laat jij je leiden door strategie of nood? Wij hebben vorig jaar - ondanks de coronacrisis - een aantal mooie transacties mogen begeleiden. Wat ons is opgevallen is dat er steeds meer vraag en aanbod is naar carve-outs. Een carve-out is - in de kern - een afsplitsing van een deel van een onderneming van een groter geheel. Hoe je een carve-out vorm geeft is echter afhankelijk van diverse factoren.

1. WELKE TRANSACTIEVORM KIES JE?

In de praktijk zie je twee verschillende manieren om een carve-out vorm te geven.

• Door middel van een aandelentransactie. Dan worden de aandelen van een zelfstandig groepsonderdeel verkocht en geleverd. Het voordeel hiervan is dat de aandelen door middel van één leveringshandeling (bij notariële akte) worden geleverd. Alle rechten en plichten van die vennootschap gaan dan in één keer over. Je bent zeker dat je de gehele onderneming krijgt. Het nadeel is dat dit in beginsel ook alle (figuurlijke) lijken in de kast betreft. Tot een zekere hoogte kun je die risico's afdekken door de afspraken die je daarover maakt; of
• door middel van een activa / passiva transactie. Een vennootschap verkoopt dan bijvoorbeeld een portefeuille van activa / passiva of slechts één enkel actief. Denk aan voorraden, machines, contracten, onroerend goed etc. Het voordeel is dat je de spreekwoordelijke kersen van te taart kunt plukken (cherry picking). Het nadeel is dat ieder actief separaat moet worden geleverd door middel van specifieke (juridische) leveringshandelingen. Bezitsverschaffing is namelijk niet altijd voldoende. Soms is ook een (onderhandse of notariële) akte nodig. Bij contractsovername of schuldovername is ook medewerking respectievelijk toestemming van de andere contractspartij vereist. Deze specifieke elementen kunnen er voor zorgen dat de doorlooptijd van de transactie toeneemt.

2. HELDERE UITGANGSPUNTEN ZIJN CRUCIAAL

Het is van belang dat éérst de doelstellingen en de toekomstperspectieven van partijen helder zijn voordat een keuze wordt gemaakt voor de techniek en de vormgeving van de transactie. Wij raden daarom aan om de transactie vooraf goed uit te denken en vast te leggen in een intentieovereenkomst. Welke voorwaarden zijn essentieel, welke garanties en vrijwaringen kan koper verwachten en wat zijn die garanties na de transactie nog waard? Vervolgens kunnen het boekenonderzoek en de onderhandelingen ook gerichter en efficiënter worden ingekleed en uitgevoerd.

3. NOODGEDWONGEN, DUS ALLES ACCEPTEREN? OF TOCH NIET?

Een koopovereenkomst bij een noodgedwongen carve-out vraagt om een andere insteek dan een zuiver strategische carve-out. Vaak is de doorloopsnelheid en de dynamiek totaal verschillend. Bij een strategische carve-out ligt de nadruk op de toekomstvisie en synergievoordelen, en heb je vaak meer tijd. Bij een noodgedwongen carve-out ziet de verkoper meestal geen andere keus dan verkopen en moet dit snel gebeuren. Bijvoorbeeld vanwege financiële noodzaak of doordat de onderneming vanwege andere redenen een last is geworden. Vaak is er – zelfs bij een noodgedwongen verkoop – toch nog ruimte om te manoeuvreren, mits je de uitgangspunten vooraf helder hebt afgestemd.

4. WELKE AFSPRAKEN LEG JE VAST?

Zodra helder is wat de uitgangspunten zijn worden de voorwaarden uitgewerkt. Dit betreffen ook de garanties en vrijwaringen. Afhankelijk van de afspraken kun je een beroep doen op een inbreuk van een garantie tot een bepaalde periode na de transactie. Soms kan verkoper aanvullende zekerheid bieden. In dit kader kan het ook interessant zijn om een (W&I)verzekering af te sluiten. Afhankelijk van de gekozen transactie dient er ook geanticipeerd te worden op het onderscheid van een snelle en een langdurige ontvlechting. Hierin kan worden voorzien door middel van tijdelijke service contracten, ookwel een Transitional Service Agreements (TSA's) genaamd.

Een distressed situatie brengt andere aandachtspunten mee. Wat zijn de garanties waard indien de verkoper failliet dreigt te gaan? Welke zekerheden zijn dan nog dekkend? Bij wie kan koper dan verhaal halen? Wat is de kans dat koper met een curator te maken krijgt (die over het algemeen geen garanties afgeeft en de boedel weinig verhaal biedt)? Wil/moet een verkoper wel garanties en/of zekerheden afgeven?

Met name de hoge tijdsdruk is typerend voor een distressed situatie. Is er voldoende tijd voor een degelijk boekenonderzoek en de onderhandelingen. Hoever zijn partijen bereid te gaan en wat is de risicoverdeling?

5. DENK NA OVER DE PERIODE NÁ DE TRANSACTIE

Vergeet ook vooral niet na te denken over de periode na de transactie. Is een overdrachtsperiode nodig? Is een earn-out periode afgesproken? Blijft het management (tijdelijk) aan? Moeten contracten worden afgewikkeld? Moeten alle werknemers mee of mag je daar afscheid van nemen? Bedenk bijvoorbeeld dat bij een activa / passiva transactie de werknemers van rechtswege mee kunnen gaan met de onderneming. Laat je daarom altijd vooraf informeren door een specialist voordat je afspreekt dat de werknemers niet meegaan.

Overweegt u om een onderneming te kopen of verkopen of heeft u vragen over carve-outs, neem dan gerust contact op met een van de specialisten van het M&A team van DVAN Advocaten.

Tijdens de volgende zoomdate zullen wij nader ingaan op de carve-out in het licht van insolventierecht. Welke specifieke risico's brengt dit met zich mee? Mocht u hier aan deel willen nemen, meld u dan alvast aan bij tamara.trarbach@dvan.nl.