De Hoge Raad heeft in het arrest van 21 mei 2021 bepaald dat een bestuurder ook hoofdelijk aansprakelijk kan zijn voor de premieschuld aan een verplicht gesteld bedrijfstak pensioenfonds (“ BPF”) op basis van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat heeft plaatsgevonden na de mededeling van betalingsonmacht.

In een eerdere blog heb ik beschreven wat de verplichtingen zijn van bestuurders als de premies aan een verplicht gesteld BPF niet (tijdig) kunnen worden voldaan. Kort gezegd bepaalt artikel 23 Wet BPF 2000 dat er een onverwijlde melding van betalingsonmacht moet worden gedaan als een onderneming niet tot betaling van de pensioenpremie in staat is. Het melden van betalingsonmacht is van groot belang voor de positie van de bestuurder. Als de melding namelijk op correcte wijze is gedaan, dan is de bestuurder alleen aansprakelijk als het niet betalen van de bijdragen te wijten is aan onbehoorlijk bestuur in een periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Onbehoorlijk bestuur is over het algemeen pas aan de orde in geval van verrijking door onverantwoorde onttrekkingen en het nalaten van het nemen van redelijke maatregelen ter voorkoming van betalingsonmacht. Daar tegenover staat dat als er geen juiste/tijdige melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden, het niet betalen van de bijdrage direct vermoed wordt aan de bestuurder te wijten te zijn. Die moet dat dan met tegenbewijs weerleggen.

In eerdere uitspraak van de Hoge Raad (arrest van 24 november 2017 ECLI:NL:HR:2017:3019) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als er een mededeling van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden, een zodanige mededeling in beginsel niet opnieuw hoeft te worden gedaan, zolang er nog sprake is van een betalingsachterstand. De reden hiervoor is dat uit ervaring blijkt dat de betalingsonmacht vaak niet beperkt blijft tot een enkel tijdvak en dat nieuwe mededelingen weinig toevoegen aan de kennis van het BPF, maar ook vanwege de ernstige bewijsrechtelijke en financiële gevolgen voor een bestuurder indien een eerdere tijdige en correcte mededeling haar werking zou verliezen.

In het arrest van de Hoge Raad van 21 mei 2021 ging het om de vraag of de termijn van drie jaar voorafgaand aan de eerste melding blijft gelden als de betalingsonmacht is blijven voortduren (en er om die reden dus geen nieuwe melding heeft plaatsgevonden). De Hoge Raad oordeelde dat de termijn van drie jaar voor de beoordeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid, niet beperkt blijft tot de periode voorafgaand aan de eerste mededeling, ook al zou een volgende mededeling niet noodzakelijk zijn vanwege het arrest uit 2017. Er moet in die situatie gekeken worden naar het moment waarop er vanwege het volgende tijdvak waarvoor de premie in rekening is gebracht eigenlijk een volgende melding op basis van artikel 23 lid 3 Wet BPF 2000 had moeten plaatsvinden. Vanaf dat moment wordt er dan weer drie jaar teruggekeken. Het een en ander betekent dat een bestuurder bij een langdurige betalingsonmacht geen beroep kan doen op het feit dat de termijn van drie jaar voor de eerste melding bepalend zou zijn voor de beoordeling van eventueel onbehoorlijk bestuur.  

Het doen van een mededeling van betalingsonmacht is zeer noodzakelijk om in ieder geval zorg te dragen voor een betere bewijstechnische positie als bestuurder en gerealiseerd moet worden dat als deze mededeling van betalingsonmacht niet opnieuw hoeft te worden gedaan, dit niet betekent dat er na de eerste melding geen sprake meer zou kunnen zijn van onbehoorlijk bestuur. Er kan namelijk opnieuw een termijn van drie jaar zijn gaan gelden.

Tot slot wordt nogmaals benadrukt dat als “bestuurder” mede wordt verstaan de persoon van wie aannemelijk is dat hij het beleid van de onderneming mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. De mogelijke aansprakelijkheid reikt dus verder dan de formele bestuurder van een onderneming.

Voor vragen over dit onderwerp of andere vragen op het gebied van pensioenrecht kun je contact opnemen met Henriëtte Dekker CPL, partner Praktijkgroep Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen, henriette.dekker@dvan.nl of m +31 6 51 18 98 33.