Bij reorganisaties krijgen wij vaak de vraag of een zieke werknemer ook kan worden ontslagen. De hoofdregel is dat dit niet mogelijk is, maar er zijn wel situaties dat het wel kan.

Hoofdregel: opzegverbod bij ziekte

Zieke werknemers kunnen over het algemeen niet worden ontslagen bij een reorganisatie. Er kan dan namelijk door de zieke werknemer een beroep worden gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 sub b BW). Het UWV zal ook geen ontslagvergunning afgeven, tenzij de werkgever kan onderbouwen dat het de verwachting is dat de werknemer binnen vier weken hersteld zal zijn (bijvoorbeeld door een dergelijk oordeel van de bedrijfsarts mee te sturen). Uiteraard kan na een verkregen ontslagvergunning de opzegging pas plaatsvinden op het moment dat de werknemer ook daadwerkelijk hersteld is.

Uitzondering I: bedrijfsbeëindiging

Een uitzondering op deze hoofdregel is aan de orde als er sprake is van een bedrijfsbeëindiging. Dan kan de werknemer geen beroep doen op het opzegverbod tijdens ziekte en ontslag is in die situatie dus wel mogelijk. Artikel 7:670a lid 2 sub d BW bepaalt dat het moet gaan om “een beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming” en wat moet dan onder “onderneming” worden verstaan?

Het moge duidelijk zijn dat de uitzondering van toepassing is als alle activiteiten van een onderneming volledig worden beëindigd. Maar hoe zit het als dit slechts een deel van de activiteiten betreft? Daar heeft de kantonrechter in Eindhoven in een recente uitspraak over moeten oordelen (14 mei 2020 ECLI:NL:RBOBR:2020-2863).

De kantonrechter neemt daarbij terecht als uitgangspunt dat een onderneming kan bestaan uit meerdere zelfstandige onderdelen. In de betreffende uitspraak bestond de onderneming uit twee restaurants vallend onder één VOF. Eén van beide restaurants werd gesloten en de werkgever vroeg ontslag aan voor de werknemers werkzaam bij dat restaurant. Eén van die werknemers was op dat moment (langdurig) ziek. Het UWV wees de ontslagaanvraag voor de zieke werknemer af vanwege het opzegverbod tijdens ziekte. De uitzondering bij bedrijfsbeëindiging was volgens het UWV niet aan de orde omdat de VOF als formele werkgever aangemerkt moest worden en deze VOF na de sluiting van het ene restaurant bleef bestaan. Het UWV was van mening dat er een slechts een onderdeel van de onderneming was geëindigd en dit geen volledige bedrijfsbeëindiging was.

De werkgever heeft vervolgens de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst van de zieke werknemer te ontbinden op de a-grond. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst van de zieke werknemer, omdat volgens de kantonrechter de twee restaurants ieder voor zich als een “onderneming” zoals bepaald in artikel 7:670a lid 2 sub d BW, moest worden beschouwd. Voor het begrip “onderneming” moet het namelijk gaan om de organisatorische eenheid van ondernemingsactiviteiten waarmee de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak is verbonden. Wanneer een onderneming bestaat uit meerdere echt zelfstandige onderdelen, kan het opzegverbod daarom komen te vervallen als het gaat om een beëindiging van de werkzaamheden van dat onderdeel van de onderneming.

In de betreffende procedure had de werkgever ook voldoende uiteengezet waarom beide restaurants gezien moesten worden als zelfstandige onderdelen: er vond een afzonderlijke administratie (inclusief controle) plaats, beide restaurants hadden eigen verzekeringspolissen, eigen personeel (waarvan geen uitwisseling tussen beide restaurants plaatsvond) en een eigen vergunning op basis van de drank en horecawet. De kantonrechter oordeelde dat op basis van deze omstandigheden sprake was van zelfstandige onderdelen en dat het UWV een te enge definitie voor het begrip “onderneming” had gehanteerd. Dat beide vennoten betrokken waren bij beide restaurants deed daar naar het oordeel van de kantonrechter niet aan af.

Het een en ander betekende dat de werknemer geen beroep kon doen op het opzegverbod tijdens ziekte omdat er sprake was van een bedrijfsbeëindiging van een zelfstandig onderdeel van de onderneming. Deze uitspraak geeft nog maar eens aan dat er meer mogelijk is in het kader van een reorganisatie als een bepaalde activiteit wordt beëindigd.

Uitzondering II: ziek na start UWV procedure

Het opzegverbod tijdens ziekte is ook niet aan de orde als de ziekmelding plaatsvindt nadat de ontslagprocedure bij het UWV is gestart. Om die reden is het aan te raden de aanvraag voor de ontslagvergunning in te dienen voordat de betreffende werknemer van het beoogde ontslag op de hoogte wordt gebracht en/of er een beëindigingsvoorstel wordt gedaan. De aanvraag voor een ontslagvergunning bestaat uit deel A, B en C, en het indienen van deel A is in dat kader al voldoende. Deel A is relatief eenvoudig in te dienen en bevat enkel informatie over de werkgever en hoeveel werknemers er zullen worden ontslagen. Een ziekmelding na indiening daarvan heeft geen effect meer. De werknemer kan dus daarna worden geïnformeerd over het voorgenomen ontslag en een beëindigingsvoorstel krijgen, zonder dat het risico bestaat dat een ziekmelding een beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan vertragen/tegenhouden.

Het UWV geeft over het algemeen één week à tien dagen de tijd om na het indienen van deel A met de werknemer overeenstemming te bereiken over de beëindiging van het dienstverband. Die periode kan dus gebruikt worden om te onderhandelen over de vertrekregeling. Wordt een akkoord bereikt, dan is het raadzaam de ontslagaanvraag  nog niet direct in te trekken, maar dit pas te doen nadat de bedenktermijn van twee weken is verstreken (mits de bedenktermijn ook expliciet in de beëindigingsovereenkomst is opgenomen, anders geldt een termijn van drie weken).

Mocht er niet tot een regeling kunnen worden gekomen, dan dienen alsnog deel B en C te worden ingediend. Deel B betreft informatie over de werknemer en deel C is de feitelijke onderbouwing van de noodzaak om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

Overigens moet er wel rekening mee gehouden worden dat het indienen van een ontslagaanvraag bij het UWV (ook als dit beperkt blijft tot deel A) gevolgen heeft voor de NOW subsidie en vindt er een aftrek ter hoogte van 100% van het loon van de ontslagen werknemer(s) plaats.

Voor vragen over dit onderwerp of andere vragen op het gebied van arbeidsrecht kun je contact opnemen met Henriëtte Dekker, Praktijkgroep Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen, e henriette.dekker@dvan.nl of m +31651189933