Eén van de belangrijkste rechten van de OR is het adviesrecht van art. 25 WOR. Op basis van dit artikel moet de OR in de gelegenheid worden gesteld te adviseren over een voorgenomen besluit van een ondernemer. Het moet dan gaan om de in artikel 25 lid 1 WOR genoemde belangrijke beslissingen van financieel-economische en bedrijfsorganisatorische aard (denk aan reorganisatie, aandelenverkoop, adviesopdracht deskundigen, verhuizing etc).

De OR kan een procedure starten bij de Ondernemingskamer (OK) van het Hof te Amsterdam als een besluit is genomen zonder advies van de OR, of als het genomen besluit afwijkt van het advies van de OR. De OR moet dat dan doen binnen één maand nadat de OR van het genomen besluit in kennis is gesteld, of heeft bemerkt dat er tot uitvoering van een besluit is overgegaan.

Recent heeft de OK geoordeeld dat een OR een dergelijke procedure ook kan starten indien er nog geen besluit is genomen, maar vaststaat dat de ondernemer niet van plan is de OR om advies te vragen.

In de betreffende procedure (ECLI:NL:GHAMS:2020:2871) ging het om een voorgenomen besluit tot het aangaan van een overeenkomst van dienstverlening en duidelijk was dat de ondernemer hiervoor geen advies aan de OR zou gaan vragen. Hoewel het betreffende besluit dus nog niet was genomen, is de OR toch al een procedure bij de OK gestart.

Volgens de OR was het betreffende besluit adviesplichtig omdat er sprake was van het aangaan van een duurzame samenwerking en/of het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten in de zin van art. 25 lid 1 WOR. De ondernemer betwistte dat er advies gevraagd zou moeten worden, maar betoogde ook dat de OR te laat was met het starten van de procedure (en de OR dus niet ontvankelijk was in zijn beroep waardoor aan de inhoudelijke beoordeling niet meer zou worden toegekomen). Er was namelijk meer dan een maand verstreken nadat de OR uitdrukkelijk was medegedeeld dat er geen advies zou worden gevraagd.

De OK volgt de ondernemer niet in dit standpunt. De termijn van een maand is bepalend voor de situatie dat het besluit is genomen en gaat dan dus lopen vanaf het moment dat de OR daarvan op de hoogte is gebracht of het voor de OR duidelijk is dat met de uitvoering van het besluit is begonnen. De termijn van een maand begint volgens de OK dus niet als het besluit nog niet is genomen, ook al weet de OR dat er geen advies zal worden gevraagd.

Hoewel het verweer van de ondernemer daar niet op was gericht, bepaalt de OK ook nog uitdrukkelijk dat door de OR een beroep kan worden ingesteld voordat het besluit daadwerkelijk is genomen, als het maar vaststaat dat er geen advies zal worden gevraagd. Een andere opvatting zou volgens de OK alleen maar leiden tot onredelijke vertraging omdat de OR dan eerst zou moeten wachten tot het besluit is genomen om dan pas de procedure bij de OK te kunnen starten.

De deur naar de OK staat hiermee een stukje verder open. Overigens blijft de andere mogelijkheid bestaan om als OR een verzoek tot nakoming van de bepalingen van de WOR te doen bij de kantonrechter op grond van art. 36 WOR.

Tot slot: de OK oordeelde ook dat het betreffende besluit adviesplichtig was omdat de betreffende overeenkomst een nadere uitvoering betrof van een herstructurering waarover de OR negatief geadviseerd had. In het kader van een minnelijke regeling om de herstructurering toch door te kunnen voeren, had de OR als voorwaarde gesteld dat er tijdige adviesaanvragen zouden worden voorgelegd ter zake van de verdere uitvoering van dat besluit, waarbij de betreffende overeenkomst als voorbeeld werd genoemd. De onderneming had destijds onvoldoende duidelijk gemaakt dat daar niet toe over zou worden gegaan.

De ondernemer wordt dan ook door de OK verboden de betreffende dienstverleningsovereenkomst aan te gaan zonder dat de OR in de gelegenheid is gesteld om over de inhoud daarvan advies uit te brengen.

 

Voor vragen over dit onderwerp of andere vragen op het gebied van arbeidsrecht kun je contact opnemen met Henriëtte Dekker, Praktijkgroep Arbeid, Medezeggenschap en Pensioen, henriette.dekker@dvan.nl; tel: +31 6 511 898 33