Het FD heeft op 13 en 15 januari 2016 uitgebreid aandacht besteed aan de positie van de leveranciers van het failliete warenhuis V&D. Op 13 januari 2016 werd gemeld dat de curatoren hebben besloten leveranciers die eigenaar zijn van de zich bij V&D bevindende zaken 30% van de inkoopprijs of - als de zaken worden verkocht - 30% van de verkoopprijs te laten betalen. Op 15 januari 2016 werd gemeld dat de regeling is ingetrokken. V&D is een dusdanig iconisch bedrijf dat het faillissement logischerwijs veel media-aandacht krijgt en die aandacht en de u-turn van de curatoren is een goede aanleiding om de positie van leveranciers bij het faillissement van hun klanten te belichten. 

Levering onder eigendomsvoorbehoud biedt leveranciers bescherming tegen het faillissement van hun klanten en wordt in de retail veel toegepast. Levering onder eigendomsvoorbehoud betekent dat de zaken die door de retailer worden verkocht eigendom zijn van de leverancier; levering onder eigendomsvoorbehoud leidt ertoe dat de leverancier ondanks de aflevering van de zaken juridisch eigenaar blijft. Dat geeft de leverancier een zeer sterke positie; het eigendomsrecht is immers het sterkste recht dat er is. Vanwege het eigendomsrecht kan de leverancier in een faillissementssituatie aanspraak maken op afgifte van de zaken. Het eigendomsrecht van de leverancier brengt de retailer in een bijzondere positie want het is vragen om problemen als je een zaak verkoopt die niet jouw eigendom is. Er wordt evenwel van uitgegaan dat de retailer de zaken toch kan en mag verkopen, vanwege de veronderstelling dat de leverancier ermee heeft ingestemd dat de zaken ondanks het eigendomsvoorbehoud door de retailer worden verkocht. Het verdient evenwel aanbeveling dat dat tussen de leverancier en retailer uitdrukkelijk wordt overeengekomen. Op die manier kan tevens worden vastgelegd onder welke omstandigheden de retailer de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken kan en mag verkopen. 

In een faillissementssituatie moet de curator beoordelen of de leverancier daadwerkelijk eigenaar is gebleven. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de leverancier en de concrete uitwerking (welke zaken wel en niet eigendom van de leverancier zijn gebleven) leidt regelmatig tot geschillen. 

Diverse leveranciers van V&D hebben in de media gemeld dat V&D de toepasselijkheid van hun algemene voorwaarden heeft geweigerd en dat V&D hen heeft verplicht de algemene inkoopvoorwaarden van V&D (die bepalen dat niet wordt geleverd onder eigendomsvoorbehoud) te accepteren. Mogelijk zijn de curatoren van V&D gekomen met de regeling omdat V&D wel de algemene voorwaarden van leveranciers heeft geaccepteerd en de eigendom dus toch bij leveranciers ligt. 

Zelfs indien niet is geleverd onder eigendomsvoorbehoud biedt het recht van reclame voor leveranciers bescherming tegen het faillissement van hun klanten. Het recht van reclame biedt evenwel slechts bescherming voor leveranties die in een korte periode voor inroeping van het recht van reclame hebben plaatsgevonden. De inroeping van het recht van reclame ontbindt de overeenkomst(en) die ten grondslag liggen aan de leveranties en leidt er dus toe dat de leverancier weer eigenaar van de zaken wordt. Mogelijk zijn de curatoren van V&D gekomen met de regeling naar aanleiding van inroeping van het recht van reclame door leveranciers.

Het eigendomsrecht is weliswaar het sterkste recht, maar als in een faillissementssituatie een afkoelingsperiode wordt afgekondigd mag de leverancier zijn eigendommen toch niet ophalen. De wetgever heeft gemeend dat het kunnen voortzetten van een failliet bedrijf dusdanig belangrijk kan zijn dat een mogelijkheid - de afkoelingsperiode - is gecreëerd om zelfs afgifte van eigendommen van leveranciers te weigeren. Gevolg is dat de zaken in het kader van de voortzetting door V&D kunnen worden verkocht. De leverancier staat niet met lege handen want als zijn eigendommen worden verkocht kan wel aanspraak worden gemaakt op betaling van de facturen; de vordering van de leverancier heeft een hogere rang dan de vorderingen van de overige schuldeisers. Voor V&D is een afkoelingsperiode afgekondigd met de wettelijk maximaal toegestane duur van twee maanden.

Hoe dient een curator om te gaan met eigendommen van leveranciers?

De curator dient bij verkoop van eigendommen van leveranciers (tijdens een afkoelingsperiode) in beginsel de volledige inkoopprijs, de factuur van de leverancier, te betalen; indien de curator eigendommen van leveranciers niet verkoopt dient hij de leveranciers in staat te stellen hun eigendommen op te halen. Voor de curator kan met laten ophalen aanzienlijke inspanning gemoeid zijn en in de rechtspraak zijn diverse voorbeelden te vinden van casus waarin leveranciers zijn veroordeeld tot vergoeding van de kosten van de curator. Het betreft veelal daadwerkelijk gemaakte en door de curator te onderbouwen kosten, regelmatig uitgedrukt als percentage van de inkoopprijs, de factuur van de leverancier. Door vele curatoren lijkt thans voor die ‘handling fee’ een percentage van 10% te worden gehanteerd, veelal voor leveranciers met bescheiden vorderingen met een bepaald minimumbedrag.

De regeling van de curatoren van V&D is voor de leveranciers ongunstig als de zaken niet worden verkocht. De leverancier kan dan weliswaar zijn eigendommen ophalen, maar betaalt als ‘handling fee’ 30% van het bedrag waarvoor hij de zaken aan V&D heeft verkocht. De regeling geeft de leveranciers wel een upside als de zaken door V&D worden verkocht. De leverancier ontvangt dan 70% van het bedrag waarvoor de zaken door V&D worden verkocht en dat kan meer zijn dan het bedrag waarvoor hij de zaken aan V&D heeft verkocht. De regeling is voor de leveranciers gunstiger naar mate het zaken betreft waarop V&D hogere marges realiseert, maar die upside kan verdampen als de curatoren zouden besluiten tot uitverkoop. De vrees dat de upside verdampt kan - als zonder instemming van de leveranciers kan worden besloten tot uitverkoop - een voor de hand liggende reden zijn tegen de regeling te protesteren. Op basis van genoemde rechtspraak kunnen de curatoren eenzijdig de daadwerkelijk gemaakte kosten in rekening brengen, maar dient elke afwijkende regeling te zijn gebaseerd op overeenstemming tussen de curatoren en de leverancier. De geuite protesten van leveranciers tonen reeds aan dat zij daartoe niet bereid zijn. De curatoren hebben inmiddels laten weten dat de regeling is ingetrokken en zouden ook hebben laten weten dat de kosten van afwikkeling van het eigendomsrecht in rekening zullen worden gebracht. Of daarmee voor de leveranciers van V&D (en voor de curatoren) de kous af is zal de tijd leren.

DVAN adviseert regelmatig leveranciers bij faillissementen van hun klanten, o.a. bij het huidige faillissement van V&D. Dit bericht is evenwel opgesteld op basis van openbare informatie. 

Indien u over dit onderwerp meer wilt weten, kunt u contact opnemen met Matthijs van der Laarse.