Albert Heijn, Vomar Voordeelmarkt (Vomar) en DeKeMarkt zijn van plan supermarktketen DEEN te kopen. Of dit haalbaar is, moet natuurlijk eerst worden onderzocht. Daarvoor moet tussen partijen informatie worden uitgewisseld. In deze blog wordt op hoofdlijnen uiteengezet hoe in het kader van een overnametraject informatie kan worden uitgewisseld zonder in strijd met de mededingingsregels te handelen.

Verkoop supermarktketen DEEN

De Volkskrant berichtte op 16 februari 2021 dat DEEN – onder voorbehoud van goedkeuring van de Autoriteit Consument & Markt (ACM) – wordt verkocht  aan drie concurrenten: Albert Heijn, Vomar Voordeelmarkt en DeKaMarkt. Saillant detail is dat DEEN net als Vomar en DeKaMarkt voor de inkoop van food en non-food producten aangesloten is bij SuperUnie. Albert Heijn koopt deze producten zelf in. Zo bezien is Albert Heijn op inkoopgebied de grote concurrent van SuperUnie.

Alvorens supermarkten van DEEN over te nemen, zal Albert Heijn willen weten hoe die
ervoor staan. Daar heeft Albert Heijn informatie voor nodig. Niet uit te sluiten valt dat Albert Heijn wil weten hoe de inkoop geregeld is. Hoewel deze wens gerechtvaardigd kan zijn, zal er in voorkomend geval wel voor moeten worden gewaakt dat Albert Heijn niet in de spreekwoordelijke keuken van SuperUnie kan kijken. Dit roept de vraag op of en zo ja hoe in geval van een voorgenomen overname concurrentiegevoelige informatie kan worden uitgewisseld.

Standstill-verplichting

Van een concentratie is sprake in geval van een duurzame wijziging van zeggenschap over een onderneming. Een wijziging van zeggenschap kan bijvoorbeeld ontstaan door een fusie, overname of het verkrijgen van bedrijfsmiddelen (winkelpand met inventaris en personeel). Zeggenschap betekent de mogelijkheid om beslissende invloed uit te oefenen op de strategische commerciële beslissingen van een onderneming.

Concentraties van ondernemingen kunnen resulteren in ondernemingen die zo groot zijn, dat zij de concurrentie op een bepaalde markt significant kunnen belemmeren of uitschakelen. Om dit te voorkomen moeten concentraties boven bepaalde omzetdrempels worden gemeld bij de bevoegde toezichthouder. De concentratie mag niet tot stand worden gebracht voordat de bevoegde mededingingsautoriteit(en) groen licht heeft (hebben) gegeven, deze verplichting wordt ook wel de standstill-verplichting genoemd.

Uit het Ernst & Young arrest van het EU Hof van Justitie (HvJ) blijkt dat alleen wanneer voortijdig een wijziging in zeggenschap tot stand wordt gebracht er sprake is van een overtreding van de standstill-verplichting. Handelingen die verbonden zijn met de transactie maar op zichzelf geen wijziging in zeggenschap tot gevolg hebben, vormen dus geen schending van de standstill-verplichting.

Dit roept de vraag op of informatie-uitwisseling als zodanig kan leiden tot wijziging van zeggenschap. Op deze vraag valt tot op heden geen eenduidig antwoord te geven. Nog voordat het Ernst & Young arrest werd gewezen, oordeelde de Commissie in het Altice-besluit dat Altice in strijd had gehandeld met de standstill-verplichting bij de overname van het Portugese telecombedrijf PT Portugal. De Commissie oordeelde onder andere dat het frequent uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie (buiten de fase van de due diligence om) mede aantoonde dat Altice een beslissende invloed uitoefende op PT Portugal nog voordat de Commissie haar goedkeuring voor de betreffende overname had gegeven.

Enkele maanden na bovengenoemd besluit heeft de Commissie haar standpunt verduidelijkt in de Competition Merger Brief No 1/2018. Uitwisseling van informatie tussen partijen is onderdeel van de commerciële onderhandelingen in het kader van een overname, maar alleen gerechtvaardigd voor zover het werkelijk noodzakelijk is om de waarde van de target te handhaven en materiële wijzigingen te voorkomen. Onbeperkte informatiestromen zijn echter niet te rechtvaardigen en vormen derhalve een inbreuk op de standstill-verplichting.

Tegen het Altice-besluit is beroep ingesteld bij het Gerecht van de EU. Altice betoogt onder andere dat uit het feit dat door PT Portugal informatie aan Altice werd verstrekt niet kan worden afgeleid dat sprake was van zeggenschap. De zitting heeft in september 2020 plaatsgevonden; het is nu afwachten op de uitspraak.

Kartelverbod

Naast de standstill-verplichting zijn partijen gedurende een fusie- of overnametraject gebonden aan het kartelverbod.

Ingevolge zowel artikel 10 van de Mededingingswet als de Mededeling nevenrestricties geldt het kartelverbod niet voor zover beperkingen worden overeengekomen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van een concentratie. Doorgaans zijn nevenrestricties slechts gerechtvaardigd als deze beperkt zijn in duur, geografisch toepassingsgebied en materiële en personele reikwijdte.

In de Mededeling Nevenrestricties wordt informatie-uitwisseling in het kader van een overname niet als een mogelijke nevenrestrictie genoemd. Voor zover bekend is er geen Europese of Nederlandse jurisprudentie waaruit blijkt dat informatie-uitwisseling kan kwalificeren als een nevenrestrictie. In de literatuur wordt er in ieder geval voor gepleit.

Handvatten

Uit het voorgaande volgt dat we te maken hebben met een onderwerp dat nog niet uitgekristalliseerd is. Voorzichtigheid is dus geboden. Het is raadzaam om in ieder geval de volgende waarborgen in acht te nemen:

• Proportionaliteit: onbeperkte informatiestromen zonder enige vorm van controle moeten te allen tijde worden vermeden. Het delen van informatie in het kader van een concentratietraject moet alleen dan plaatsvinden wanneer dit strikt noodzakelijk is voor de totstandkoming van de transactie. Indien informatie wordt gedeeld, moet er bovendien goed op worden gelet welke informatie op welk moment met wie wordt gedeeld. Meer concreet, wissel niet meer informatie uit dan strikt noodzakelijk, wissel alleen informatie uit met personen die de informatie echt nodig hebben in het kader van de overname en stem de informatie-uitwisseling af op de fase van het proces. 
• Clean-teamregelingen: in het kader van de informatie-uitwisseling in een concentratietraject is het daarom raadzaam om een zogenaamd “clean team” aan te stellen. Dit ziet op een beperkte groep personen die niet betrokken zijn bij de dagelijkse commerciële werkzaamheden en vertrouwelijke informatie krijgen van de doelvennootschap bij een transactie en die ten aanzien van die informatie aan strikte geheimhoudingsprotocollen zijn gebonden.
• Geheimhoudingsovereenkomsten: een andere waarborg ter verzekering van de vertrouwelijkheid van de uitgewisselde informatie is het afsluiten van een geheimhoudingsovereenkomst waarin partijen afspreken dat de informatie die wordt gedeeld in het kader van de voorgenomen transactie geheim wordt gehouden.

Tot slot, ook wanneer bovenstaande waarborgen worden ingezet ten aanzien van het uitwisselen van informatie, blijft het uiteindelijk een case-by-case benadering wanneer een handeling die verbonden is met de transactie al dan bijdraagt aan de overdracht van zeggenschap.