Een meldingsplichtige concentratie mag pas tot stand worden gebracht nádat de bevoegde mededingingsautoriteiten daarvoor groen licht hebben gegeven. Een onderneming die in het kader van ‘pre-closing’ overeenkomsten al eerder te vergaande zeggenschap over de doelonderneming verkrijgt, maakt zich schuldig aan ‘gun-jumping’. Dit heeft het Gerecht van de EU (Gerecht) geoordeeld in een arrest van 22 september 2021.

De casus

In december 2014 sloten de kabel- en telecommunicatieonderneming Altice Europe N.V. (Altice) en Oi S.A. (Oi) een ‘share purchase agreement’ (SPA) met betrekking tot de aandelen die Oi hield PT Portugal SGPS S.A. (PT Portugal). Door deze transactie zou Altice uitsluitende zeggenschap krijgen over haar Portugese branchegenoot. Aangezien de relevante omzetdrempels werden overschreden, kon de transactie pas worden voltooid nadat de Europese Commissie (Commissie) hiervoor toestemming had verleend. Bij een besluit van 20 februari 2015 (Concentratiebesluit) werd deze toestemming voorwaardelijk verleend (Goedkeuringsbesluit), waarna de transactie werd afgerond.

Nog tijdens de behandeling van de concentratiemelding, kreeg de Commissie het vermoeden dat Altice inmiddels al zeggenschap over PT Portugal had verkregen. Na eerst Altice om nadere informatie gevraagd te hebben, startte de Commissie een onderzoek. Dit leidde er uiteindelijk toe dat de Commissie in een besluit van 24 april 2018 (Boetebesluit) vaststelde dat Altice in strijd had gehandeld met de meldplicht van artikel 4 lid 1 Vo 139/2004 (CoVo) en de standstill-verplichting van artikel 7 lid 1 Covo. Volgens de Commissie verleenden bepaalde ‘preparatory clauses’ in de SPA – de gewraakte ‘pre-closing’ overeenkomst – Altice namelijk vetorechten betreffende het commerciële beleid van PT Portugal. Van deze bevoegdheid zou Altice ook daadwerkelijk gebruik hebben gemaakt. Bovendien zouden Altice en PT Portugal voorafgaand aan de aandelenoverdracht commercieel gevoelige informatie hebben uitgewisseld. Voor zowel de schending van meldplichting als de standstill-verplichting legde de Commissie Altice een boete op van € 62.250.000,– (de totale boete bedroeg dus € 124.500.000,–). Altice kon zich niet met het Boetebesluit verenigen en legde de kwestie voor aan het Gerecht.

Oordeel van het Gerecht

Het wettelijk kader

Het Hof wijst erop dat een concentratie ingevolge artikel 3 lid 1 CoVo o.a. tot stand komt indien een of meer ondernemingen op duurzame basis zeggenschap verkrijgen over een andere onderneming. De zeggenschap kan gebaseerd zijn op de verwerving van aandelen en vermogensbestanddelen, maar kan ook een contractuele grondslag hebben of uit feitelijke omstandigheden voortvloeien (r.o. 43-44).

Zeggenschap

Onder verwijzing naar het o.a. het Ernst & Young arrest stelt het Gerecht dat van “zeggenschap” sprake is als een onderneming de mogelijkheid verkrijgt “om via rechten, overeenkomsten of andere middelen een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten” van de doelonderneming (r.o. 76). Dit is het geval als de koper bevoegdheid heeft om de strategische commerciële beslissingen van de doelonderneming te bepalen (r.o. 123).

Noodzakelijke beperkingen

In randnr. 117 van het Boetebesluit had de Commissie erkend dat ‘pre-closing’ overeenkomsten die bepalen hoe de doelonderneming opereert tussen de ondertekening en de closing gerechtvaardigd kunnen zijn om materiële veranderingen te voorkomen en de waarde van het doelonderneming in stand te houden. In de visie van Altice was deze benadering te restrictief. De bedoelde afspraken zouden in de wereldwijde praktijk immers een sleutelrol spelen om de “integriteit van de commerciële activiteiten” van de doelonderneming te waarborgen (r.o 92). Het Gerecht merkt op dat blijkens randnr. 13 van de Mededeling nevenrestricties overeenkomsten die noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie “normaal gericht [zijn] op het beschermen van de overgedragen waarde”. Genoemde mededeling sluit echter niet uit dat andere criteria relevant kunnen zijn voor de beoordeling van ‘pre-closing’ overeenkomsten. Dit kan Altice echter niet baten. Zij had namelijk niet aangetoond dat er een risico bestond dat de commerciële integriteit van PT Portugal zou worden ondermijnd (r.o. 101-104).

Vetorechten

Bepaalde ‘preparatory clauses’ in de SPA gaven Altice het recht gaven om het gedrag van PT Portugal te bepalen met betrekking tot volgende commerciële aangelegenheden:

(i) de benoeming van het hogere kader van PT Portugal
(ii) het prijsbeleid van PT Portugal en de commerciële voorwaarden met klanten
(iii) de mogelijkheid tot het aangaan, beëindigen of wijzigen van een breed scala van de contracten van PT Portugal

Het Gerecht is het met de Commissie eens dat de aan Altice toegekende vetorechten verder gingen dan noodzakelijk om de waarde van PT Portugal veilig te stellen. De vetorechten waren te talrijk en te ruim geformuleerd. Daarnaast waren de drempelbedragen die de vetorechten in werking deden treden te laag. Tot slot was de SPA dubbelzinnig geformuleerd, waardoor de vetorechten Altice zich ook konden uitstreken tot kwesties die tot de normale bedrijfsuitoefening behoorden. Gelet hierop kon de Commissie tot de conclusie komen dat Altice in staat was het commerciële beleid van PT Portugal te bepalen en dus zeggenschap had gekregen (r.o. 106-133).

Totstandbrenging van een concentratie

Altice meende dat artikelen 4 lid 1 en 7 lid 1 CoVo pas overtreden kunnen worden als de concentratie volledig tot stand is gebracht. Het Gerecht is het hier niet mee eens. Indien het de partijen bij een concentratie verboden zou zijn een concentratie tot stand te brengen door middel van één enkele transactie, maar het hun wel zou zijn toegestaan hetzelfde resultaat te bereiken door middel van opeenvolgende gedeeltelijke transacties, zou dat afbreuk doen aan de doeltreffendheid van het verbod van artikel 7 (r.o. 83).

Duurzaamheid

Volgens Altice konden de ‘preparatory clauses’ geen duurzame wijziging van de zeggenschap met zich mee brengen vanwege de beperkte looptijd (r.o. 91). Het Gerecht gaat daar niet in mee. Het is immers de wijziging van de zeggenschap die duurzaam moet zijn, niet de maatregelen die feitelijk of rechtens aan de wijziging van de zeggenschap kunnen bijdragen (r.o. 43, 96-97).

Uitgeoefende invloed op PT Portugal

In het Boetebesluit had de Commissie 7 gevallen opgesomd waaruit zou blijken dat Altice beslissende invloed op PT Portugal had uitgeoefend voordat de overname door de Commissie werd goedgekeurd. Altice betwiste dit. Het Gerecht wijst er allereerst op dat het verkrijgen van de mogelijkheid om op de doelvennootschap beslissende invloed uit te oefenen volstaat om de artikelen 4 lid 1 en 7 lid 1 CoVo te schenden (r.o. 173). Verder constateert het Gerecht dat Altice in ieder geval in zes van de zeven gevallen wel degelijk beslissende invloed op PT Portugal had uitgeoefend (r.o. 170-218).

Informatie-uitwisseling

PT Portugal verstrekte – veelal op verzoek van Altice – systematisch uitgebreide commercieel zeer gevoelige informatie aan Altice. Dit gebeurde zowel voorafgaand aan de concentratiemelding, als voorafgaand aan de Goedkeuringsbesluit. Uitwisseling van bedrijfsinformatie tussen een potentiële koper en een verkoper kan worden beschouwd als een normaal onderdeel van het overnameproces. Voorwaarde is wel dat de aard en het doel van deze uitwisseling rechtstreeks verband houden met de behoefte van de potentiële koper om de waarde van het bedrijf te beoordelen. Altice kreeg echter de beschikking over informatie waar zij niet over had mogen beschikken. Uit  interne documenten bleek dat Altice zich hiervan bewust was. Derhalve kon de Commissie concluderen dat de uitwisseling van informatie had bijgedragen tot het bewijs dat Altice een beslissende invloed had uitgeoefend op bepaalde aspecten van de activiteiten van PT Portugal (r.o. 219-242).

Afzonderlijke beboeting

In de visie van het Gerecht staat vast dat de feiten die hebben geleid tot beboeting wegens overtreding van de schending van meldplicht en de standstill-verplichting het zelfde zijn. Beide verbodsbepalingen streven volgens het Gerecht echter “autonome doelstellingen” na (r.o. 262-265). Dit vormt een onderscheidend element dat de oplegging van twee afzonderlijke boetes rechtvaardigt, hetgeen wordt bevestigd door het Marine Harvest arrest. Van dubbele bestraffing is dus geen sprake (r.o. 266-277).

Nalatigheid

Ingevolge artikel 14 lid 2 CoVo kan de Commissie boetes opleggen voor overtredingen die opzettelijk of uit onachtzaamheid zijn begaan. Hiervan is sprake als een onderneming “zich niet onbewust kan zijn van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag”. Een onjuiste kwalificatie, of een vergissing pleit een onderneming niet vrij. Het zelfde geldt voor het ontbreken van precedenten. Bij de “minste twijfel” moet een onderneming de Commissie raadplegen. Uit interne documenten bleek dat Altice bekend was met het risico van gunjumping. Aangezien Altice een grote onderneming is met ervaring op het gebied van concentratiecontrole, had zij de risico’s beter behoren in te schatten (r.o. 279-296).

Doorkruising doelstelling concentratiecontrole

Altice meende dat er geen reden was om een boete op te leggen, aangezien de Commissie de concentratie uiteindelijk had goedgekeurd. Dit argument gaat niet op. Het stelsel van controle op concentraties is immers bedoeld om de Commissie in staat te stellen een “doeltreffende controle uit te oefenen op alle concentraties, wat daarvan de gevolgen ervan voor de mededinging betreft” (r.o. 297-311).

Volledige rechtsmacht

Krachtens artikel 16 CoVo heeft het Gerecht volledige rechtsmacht, hetgeen wil zeggen dat het Gerecht bevoegd is door de Commissie opgelegde boetes in te trekken, te verlagen of te verhogen. In het onderhavige geval ziet het Gerecht aanleiding de opgelegde boete te verlagen met 10%, Altice had namelijk uit eigen beweging in een vroegtijdig stadium de Commissie op de hoogte gesteld van de voorgenomen overname en de Commissie om toewijzing van een caseteam verzocht. Verder was een kopie van de SPA als bijlage aan de melding gehecht (r.o. 6-7, 9, 267 en 350-369).

Commentaar

Het begrip “concentratie”

Artikel 3 lid 1 CoVo bepaalt dat een concentratie tot stand komt indien de zeggenschap over een onderneming “duurzaam” wijzigt. Uit de Mededeling bevoegdheidskwesties volgt dat de CoVo niet van toepassing is op transacties die slechts een tijdelijke wijziging

van zeggenschap teweegbrengen, omdat een dergelijke wijziging niet duurzaam is (randnr. 28). De SPA had een tijdelijk karakter. Zo bezien is het begrijpelijk dat Altice zich op het standpunt stelde dat van een duurzame wijziging van de zeggenschap geen sprake was. Pas na voltooiing van de transactie zou Altice blijvend zeggenschap krijgen over PT Portugal (r.o. 70). Het Gerecht erkent dat inderdaad onderzocht moet worden of de SPA “tot een duurzame wijziging van de zeggenschap over PT Portugal heeft geleid” (r.o. 77). Volgens het Gerecht vormt de SPA evenwel een “voorafgaande overeenkomst”, dat wil zeggen als een overeenkomst die tot een duurzame wijziging van de zeggenschap heeft bijgedragen (r.o. 95-97, 132, 154). Die bijdrage bestond uit het aan Altice de mogelijkheid bieden beslissende invloed op PT Portugal uit te oefenen (r.o. 84, 173, 241, 245, 251, 256). Van deze mogelijkheid heeft Altice blijkens de door Commissie vastgestelde informatie-uitwisselingen daadwerkelijk gebruik gemaakt. Gelet hierop hebben deze informatie-uitwisselingen bijgedragen tot de uitvoering van de transactie (r.o. 241 en 251).

Naar het oordeel van het Gerecht heeft Altice met de SPA en de informatie-uitwisselingen de concentratie voortijdig gedeeltelijk tot stand gebracht (r.o. 83-84). Helaas kan uit het arrest niet worden opgemaakt op welke wijze de SPA en de informatie-uitwisselingen hebben bijgedragen aan het blijvende karakter van de wijziging van de zeggenschap. De begrippen “beslissende invloed” en “duurzaam” lijken namelijk als synoniemen te zijn gebruikt.

Afwijking van de standstill-verplichting

Normaal mag een meldingsplichtige concentratie pas tot stand worden gebracht indien het voornemen eerst bij de Commissie wordt gemeld (de meldplicht). Vervolgens moet het besluit van de Commissie worden afwacht (de standstill-verplichting). Van laatstbedoelde verplichting kan de Commissie overeenkomstig artikel 7 lid 3 CoVo op verzoek ontheffing verlenen. Van deze mogelijkheid kan gebruik worden gemaakt als gedeeltelijke totstandbrenging van de concentratie noodzakelijk is, aldus het Gerecht (r.o. 216-217). Voor Altice zou dit slechts een deel van het probleem hebben opgelost, aangezien de SPA dateerde van vóór de melding. Van de meldplicht kan geen ontheffing worden gegeven. 

Lessen voor de praktijk

In de blog: Hoe om te gaan met pre-closing afspraken in het licht van het Altice arrest? wordt uiteengezet hoe het Altice arrest in de praktijk kan worden toegepast.

* Deze blog werd ook gepubliceerd op de navolgende website. Klik hier.  
** Foto van Gerd Altmann via Pixabay.