Kan een partij van een contractuele afspraak af door de coronacrisis? De Netherlands Commercial Court (‘NCC’) oordeelde recent dat COVID-19 geen onvoorziene omstandigheid is die wijziging of ontbinding van een M&A overeenkomst rechtvaardigt.

Wijziging van een overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden

Rechters kunnen op verzoek van een van de partijen een overeenkomst wijzigen of geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden. Die omstandigheden dienen dan dusdanig van aard te zijn, dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Volgens de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie dient de rechter terughoudend te zijn bij een beroep op onvoorziene omstandigheden. Een beroep op het intreden van een onvoorziene omstandigheid wordt in praktijk dan ook zelden toegewezen en is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zo was de economische crisis in 2008 geen omstandigheid die wijziging van een overeenkomst rechtvaardigde.

COVID-19 als onvoorziene omstandigheid

De vraag is dan ook of en in hoeverre een wereldwijde pandemie kwalificeert als een onvoorziene omstandigheid die wijziging of ontbinding van een overeenkomst rechtvaardigt.

Er is nog nauwelijks rechtspraak over COVID-19 en de effecten ervan op commerciële overeenkomsten. In de literatuur is de afgelopen weken meermaals betoogt dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst de coronacrisis niet hebben voorzien, zodat er sprake zal zijn van een onvoorziene omstandigheid. Komt een onderneming door het coronavirus in grote financiële problemen, dan is er geen sprake van een normaal ondernemersrisico. De benadeelde partij heeft dan in beginsel recht op wijziging of ontbinding van het contract.

De rechter dient bij de beoordeling van bovenstaande dan ook te kijken naar een tijdelijke wijziging of ontbinding van het contract. Daarnaast zou het nadeel van de coronacrisis gelijkelijk (50/50) over de partijen moeten worden gedeeld, waarbij de originele intentie en afgesproken risico-verdeling zo veel mogelijk gehandhaafd zou moeten blijven.

Recente uitspraak

De NCC oordeelde recent in een uitspraak over een Transaction Agreement dat de wereldwijde uitbraak van COVID-19 weliswaar kwalificeert als een onvoorziene omstandigheid, maar dat die omstandigheid niet van dien aard is dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.

Wat was er aan de hand? Een Amerikaanse koper van een onderneming en een Nederlandse verkoper van een paarden showspring onderneming waren onderhandelingen aangegaan over verkoop en overdracht van de helft van de aandelen in die onderneming. Partijen zijn een intentieovereenkomst (LOI) aangegaan in december 2019. In die LOI is opgenomen dat bij het niet tekenen van een koopovereenkomst, een Transaction Agreement, een fee van 30 miljoen euro moest worden betaald door de partij die weigert te tekenen. De Amerikaanse koper weigert vanwege de uitbraak van corona de koopovereenkomst te tekenen.

De Nederlandse verkoper wendt zich tot de in 2019 ingestelde NCC van de Rechtbank Amsterdam en claimt onder meer betaling van de fee. De Amerikaanse koper doet een beroep op onvoorziene omstandigheden en stelt onder meer bij de rechter dat de fee moet worden verminderd of gewijzigd, vanwege de coronacrisis als onvoorziene omstandigheid. Dat verweer gaat hier niet op, aldus de rechter.

Het gaat in deze om de vraag of en in hoeverre de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst en de fee, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarvan was in deze zaak volgens de rechter geen sprake. De rechter verwijst naar de literatuur over COVID-19 en onvoorziene omstandigheden en weegt in dit geval de voor- en nadelen van partijen. De rechter komt onder meer tot de conclusie dat de schade voor de verkoper, nu de transactie niet doorgaat, aanzienlijk groter zou kunnen zijn, dan de door koper te betalen fee. Partijen hadden daarnaast expliciet in de LOI opgenomen dat de fee "redelijk" is. Zij werden bovendien beiden bijgestaan door adviseurs en wisten dus wat zij daarmee hebben afgesproken. Om die redenen is een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar het oordeel van de rechter niet onaanvaardbaar.  

Wijziging overeenkomst door COVID-19?

Kortom, dat COVID-19 bij contracten aangegaan voor de uitbraak van de corona-crisis, kwalificeert als een onvoorziene omstandigheid in de zin van de wet, lijkt evident. Of en in hoeverre die onvoorziene omstandigheid wijziging of ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, zal minder eenvoudig vast te stellen zijn. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij zou op basis van de literatuur en een recente uitspraak van de NCC onder meer moeten worden gekeken naar een gelijke verdeling van de risico's tussen partijen, rekening houdende met de door partijen gemaakte afspraken over die verdeling van risico's.

Wilt u meer weten over wijziging van overeenkomsten of afbreken van onderhandelingen? Neem dan contact op met Nathalie van Hellenberg Hubar of een van de andere specialisten van het fusie en overname team of de corona helpdesk van DVAN Advocaten.