Een van de eerste stappen in een overnametraject is het uitwisselen van informatie over de te (ver)kopen onderneming. Dit gebeurt vaak op basis van goed vertrouwen, partijen hebben immers de wens om zaken met elkaar te doen. Het kan echter voorkomen dat partijen er toch samen niet uitkomen en dan heeft de potentiële koper (mogelijk zelfs een concurrent!) opeens unieke (commercieel gevoelige) informatie over de onderneming in handen. Dit kan tot gevolg hebben dat de voorgenomen koper  met jouw bedrijfsplannen en/of commerciële informatie aan de haal gaat, wat in het ergste geval tot daling van de verkoopwaarde van de onderneming kan leiden. Daarom is het van belang om voordat unieke bedrijfsinformatie wordt gedeeld een geheimhoudingsovereenkomst (ook wel: Non-disclosure agreement (NDA) genoemd) te sluiten.

Wij geven vijf tips voor de geheimhoudingsovereenkomst.

1. Wat is vertrouwelijke informatie en wat mag de andere partij met de informatie?

Om discussie achteraf te voorkomen is het van belang om te omschrijven welke informatie kwalificeert als vertrouwelijke informatie. Als verkoper wil je vaak dat alle informatie in beginsel vertrouwelijk is, maar er zijn situaties denkbaar dat vertrouwelijke informatie niet langer als vertrouwelijk moet worden aangemerkt. Van belang is om hierover afspraken te maken.

Daarnaast is van belang om op te nemen dat de informatie niet alleen geheimgehouden moet worden, maar ook niet gebruikt mag worden door de andere partij binnen haar eigen onderneming. Daarvoor kan de volgende bepaling worden opgenomen: “De verstrekking van vertrouwelijke informatie impliceert niet het verlenen van een gebruiksrecht of het overdragen van een intellectueel eigendomsrecht.”

2. Wie is gehouden tot geheimhouding?

In beginsel zullen verkoper, koper en de te (ver)kopen onderneming partij zijn bij de geheimhoudingsovereenkomst. Het is echter van belang om na te denken, wie de informatie nog meer ontvangt. De informatie zal vaak ook gedeeld worden met adviseurs van partijen, denk aan advocaten, corporate finance adviseurs, fiscalisten en accountants. Daarnaast kan het ook voorkomen dat de informatie wordt gedeeld met medewerkers. Allereerst is dan de vraag met wie mag de andere partij (lees: koper) de informatie delen, met al zijn werknemers of alleen de werknemers die bekend en betrokken zijn bij de transactie? Van belang is dat ook deze partijen gebonden worden aan de geheimhoudingsovereenkomst.

3. Wederkerig of niet?

In beginsel krijg je als koper voornamelijk informatie over de te (ver)kopen onderneming. In de praktijk zie je dan ook dat er voor gekozen wordt om een eenzijdige geheimhoudingsovereenkomst te tekenen, maar vaak wordt bewust of onbewust toch ook vertrouwelijke informatie van koper gedeeld met de verkoper. Partijen willen namelijk vaak weten met wie ze zaken doen en daar hoort openheid van zaken geven bij. Ons advies is dan ook: zorg dat de geheimhoudingsovereenkomst wederkerig is en aldus zowel verkoper als koper gehouden zijn aan geheimhouding.

4. Boete

Vergeet niet om een boetebeding op te nemen in de geheimhoudingsovereenkomst. Waarom? Een boete wordt direct verbeurt. Dit betekent dat je direct dit bedrag kan claimen bij de andere partij. Indien geen boetebeding is opgenomen moet je bewijzen dat door het handelen van de andere partij (het bekend maken en/of het gebruik maken van vertrouwelijke informatie) schade is geleden. Dit blijkt in de praktijk moeilijk. Zorg daarom dat de andere partij een prikkel voelt om de geheimhoudingsovereenkomst na te komen door een boete in de overeenkomst op te nemen. 

5. Teruggave van informatie

Als de verkoop – om wat voor reden dan ook – geen doorgang vindt, wil je natuurlijk dat de andere partij niet langer de beschikking heeft tot de informatie die is verstrekt. Het is dan ook aan te raden om in de geheimhoudingsovereenkomst een bepaling op te nemen dat partijen gehouden zijn de vertrouwelijke informatie te retourneren, te vernietigen en/of te verwijderen. Dit zorgt er natuurlijk niet voor dat alle informatie die is verstrekt niet langer tot de kennis van de andere partij behoort, maar als de geheimhoudingsovereenkomst goed is ingericht (zie voorbeeld bepaling bij tip 1), mag de andere partij in ieder geval de informatie niet gebruiken en als hij dat toch doet verbeurt die partij in ieder geval een boete.

Bent u bezig met de verkoop of koop van een onderneming of bent u voornemens om een onderneming te (ver)kopen en heeft u vragen neem dan contact op met een van onze collega’s van het team Fusies, overnames & herstructureringen.