De rechtszaak is aangespannen door de vakbond FNV en zij heeft met deze uitspraak een monsterzege geboekt in haar strijd voor rechten van werknemers. Een doorstart met een pre-pack of flitsfaillissement kan niet met slechts een gedeelte van de werknemers en soberder arbeidsvoorwaarden. 

Stille bewindvoerder

De ‘pre-pack’ (pre-packaged insolvency) wordt gebruikt om reeds vóór de uitspraak van een faillissement een stille bewindvoerder aan te stellen. Deze stille bewindvoerder, die bij het aansluitend daarop uitgesproken faillissement als curator wordt aangesteld, kan starten met de voorbereidingen van een doorstart. Na de uitspraak van het faillissement kan de doorstart onmiddellijk worden gefinaliseerd.

De aanstelling van een stille bewindvoerder is niet openbaar, de buitenwereld kan daarvan slechts achteraf kennis nemen. De buitenwereld krijgt op enig moment te horen dat het faillissement is uitsproken en min of meer tegelijkertijd dat een doorstart is gerealiseerd. Daarom worden deze faillissementen ook wel flitsfaillissement genoemd.

De pre-pack moet waardeverlies als gevolg van de uitspraak van het faillissement voorkomen. Het faillissement zal ertoe leiden dat klanten en leveranciers weglopen. De waarde die ten tijde van de uitspraak van het faillissement nog in de onderneming aanwezig is verdampt zodoende snel.

Regeling 'overgang van onderneming'

De doorstart dient - zo is gedachte - na de uitspraak van het faillissement te worden gefinaliseerd, want de overgang van onderneming-regeling is dan niet van toepassing. De werknemers van de gefailleerde gaan dan niet mee over, en de doorstarter kan kiezen welke (ex-)werknemers hij over wil nemen en kan hen soberdere arbeidsvoorwaarden aanbieden.

Volgens het Hof beoogt de pre-pack echter niet in de eerste plaats de liquidatie van de onderneming (zoals een faillissement), maar juist de voortzetting ervan. En daarom is de overgang van onderneming-regeling dan juist wél van toepassing. Hiermee is de grond onder de voeten van de pre-packs weggeslagen.

De stille bewindvoerder houdt formeel slechts toezicht op de voorbereidingen van de doorstart, maar volgens het Hof moet hij in feite hebben aangegeven dat hij tegen de (beoogde) doorstart geen bezwaar heeft. Het Hof kijkt hier door de juridische werkelijkheid heen. De juridische werkelijkheid is namelijk dat de curator, aangesteld bij de uitspraak van het faillissement, degene is die de doorstart uit onderhandelt.

Wet Continuïteit Ondernemingen 1 (WCO 1)

Het Hof hecht eraan dat de pre-pack geen wettelijke basis heeft. Al geruime tijd wordt beoogd daarvoor te zorgen met de Wet Continuïteit Ondernemingen 1. Het wetsvoorstel is reeds aangenomen door de Tweede Kamer, maar de Eerste Kamer heeft behandeling aangehouden in afwachting van de uitspraak in de Estro-zaak. 

Het is nu afwachten wat er met het wetsvoorstel gebeurt. Wellicht intrekking, of in ieder geval wijziging vanwege de principiële overweging van het Hof dat een pre-pack niet in de eerste plaats de liquidatie van de onderneming beoogt (vanwege de gevolgen voor de toepasselijkheid van de 'overgang van onderneming-regeling'). Wellicht wordt de onderhavige uitspraak juist opgevat als een bevestiging dat voor een wettelijke basis van de pre-pack moet worden gezorgd.

Intussen slijpen werknemers die vanwege een pre-pack of flitsfaillissement ontslag hebben gekregen hun messen. Zij zullen bij de doorstarters willen aankloppen om aanspraak te maken op achterstallig salaris.

Heeft u vragen?

DVAN adviseert doorstarters, bestuurders en schuldeisers, waaronder werknemers, die te maken krijgen met faillissementen en pre-packs. U kunt geheel vrijblijvend contact opnemen met Matthijs van der Laarse, telefonisch bereikbaar op 010 - 313 3900.