Het valt te verwachten dat Corona of het COVID-19 virus een negatieve impact zal hebben op de waarde van aandelen van veel vennootschappen. Met een goede MAC-bepaling (Material Adverse Change-clausule) of MAE-clausule (Material Adverse effect –clausule) wordt een koper van aandelen beschermd tegen een dergelijke daling van de aandelenwaarde en de onderneming van de doelvennootschap in de periode na het tekenen van de intentieovereenkomst of de koopovereenkomst tot de levering van die aandelen.

Gebruik van een MAC

Een MAC wordt in overnamecontracten vooral gebruikt als (i) opschortende voorwaarde, maar wordt ook vaak (ii) in de garanties verwerkt.

Bij een aandelentransactie is er vaak sprake van een periode tussen ondertekening van de overeenkomst en de levering van de aandelen. In die tussenperiode wil een koper bescherming voor veranderingen die een negatieve impact kunnen hebben op de waarde van de aandelen. Als de MAC-voorwaarde kan worden ingeroepen, dan heeft de koper het recht om de koopovereenkomst te beëindigen en weg te lopen van de deal voordat de levering van de aandelen plaatsvindt. In praktijk zal dat niet vaak gebeuren en zal de koper de MAC clausule aangrijpen om gunstigere voorwaarden uit te onderhandelen.

De MAC kan ook worden gebruikt in een garantie van de verkoper aan de koper. De verkoper garandeert dan op de levering dat er geen MAC heeft plaatsgevonden sinds bijvoorbeeld de balansdatum. Indien dan achteraf blijkt dat vóór de datum van de aandelenoverdracht zich feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die hebben geleid tot een materiële nadelige wijziging, zal de verkoper de schade van de koper vergoeden. Een MAC kan echter ook worden gebruikt ten gunste van de verkoper. Door de garantie te kwalificeren met een MAC wordt de mogelijkheid voor de koper om onder de garantie te claimen beperkt.

De MAC definitie

De formulering van de MAC in het overnamecontract is doorgaans ruim en algemeen (bijvoorbeeld een ”material adverse change in the assets, business, operations, liabilities, results of operations or financial condition of the Company”). Het element 'material' in de definitie van MAC leidt vaak tot discussies tussen partijen, omdat die term vaag is. Een definitie van 'material' wordt zelden opgenomen in de MAC-definitie. Partijen stellen die discussie blijkbaar liever uit. Om toch wat duiding te geven wordt er wel eens een drempel of een percentage van de EBITDA  toegevoegd. Zo wordt enige duidelijkheid gecreëerd ten aanzien van de vraag of sprake is van een materiële verslechtering van de waarde van de aandelen. Verder is het voor een verkoper verstandig om bepaalde situaties die tot de materiële nadelige wijziging kunnen leiden uit te sluiten (carve-outs). Denk daarbij aan omstandigheden die volledig buiten zijn invloedssfeer zijn en die bij elke verkoper in vergelijkbare omstandigheden hetzelfde effect hebben, zoals het coronavirus.

Coronavirus

Het is niet eenvoudig om de impact van het coronavirus op de M&A praktijk in te schatten. Dat heeft ermee te maken dat de effecten van het coronavirus op de ondernemingen nog niet duidelijk zijn, maar ook met het feit dat er weinig uitspraken zijn gedaan over de uitleg van MAC-clausules.

Valt het coronavirus nu wel of niet onder een reeds overeengekomen MAC? Dat hangt uiteraard volledig af van de formulering die in de MAC definitie is gebruikt en of er bepaalde carve-outs of kwalificaties zijn gemaakt. Zijn die er niet, dan zou ook het coronavirus onder de MAC kunnen vallen. 

Ter voorkoming van onduidelijkheid is het dan ook verstandig dat partijen die nog in onderhandeling zijn over een koopovereenkomst, duidelijke afspraken maken over de mogelijke effecten van het COVID-19 virus en een eventuele negatieve impact op de aandelenwaarde.  Zo zal een koper een meer algemene negatieve verandering van het resultaat, of het verlies van bepaalde contracten  als gevolg van het coronavirus onder een MAC willen laten vallen en dit expliciet in de definitie willen opnemen. Een verkoper doet er juist verstandig aan om de effecten van het coronavirus uit te zonderen en als een carve-out in de definitie op te nemen. Hierdoor wordt de MAC beperkt en verschuift het risico van de verkoper naar de koper.

Mochten partijen overeenkomen dat de effecten van het coronavirus onder een MAC vallen, dan zal de verkoper er verstandig aan doen de toekomstige effecten van corona uit te zonderen, zodanig dat de MAC uitsluitend betrekking heeft op het daadwerkelijke effect op de leveringsdatum. Daarnaast zal een verkoper de scope van de MAC definitie zodanig willen beperken dat verkoper slechts in een specifieke situatie de MAC kan inroepen in plaats van door meerdere samenhangende effecten van corona een beroep op de MAC clausule toekomt.

Meer vragen over de effecten van corona op overnamecontracten? Of meer vragen over de uitleg of het gebruik van MAC-clausules. Neem contact op met Nathalie van Hellenberg Hubar of een van de andere overnameadvocaten uit het DVAN Dealteam.

 

CORONA HELPDESK

DVAN Advocaten begrijpt dat ondernemers behoefte hebben aan snelle, duidelijke en vooral praktische antwoorden op vragen over de consequenties van het coronavirus voor hun onderneming. Daarom hebben wij de corona helpdesk opgezet met specialisten uit diverse rechtsgebieden. Wij staan voor u klaar. Neem contact met ons op.