Het staat werknemers zonder concurrentiebeding in beginsel vrij om zich na afloop van de arbeidsovereenkomst in vrije concurrentie met voormalig werkgevers te begeven. Toch kan concurrentie die niet contractueel is verboden onder omstandigheden toch onrechtmatig zijn tegenover die voormalig werkgever.
Het (al dan niet overeengekomen) concurrentiebeding blijft hip & happening. Over de concurrerende ex-werknemer wordt namelijk regelmatig geprocedeerd. Een werknemer (die niet is gebonden door een concurrentiebeding) handelt in beginsel niet onrechtmatig indien hij in dienst van zijn nieuwe werkgever gebruik maakt van de kennis, kunde en ervaring die hij heeft opgedaan bij de oude werkgever. Dat geldt ook wanneer de oude en de nieuwe werkgever elkaar in dezelfde markt beconcurreren. In het algemeen staat het een ex-werknemer namelijk vrij om zijn voormalig werkgever te beconcurreren. De voormalige werkgever heeft het dan ook vaak maar te dulden dat de ex-werknemer de relaties benadert. Op grond van het recht op vrije arbeidskeuze (art. 19 lid 3 Grondwet) en het mededingingsrecht is het een ex-werknemer namelijk in principe toegestaan om te profiteren van het bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever.
Het is voor werkgevers niet eenvoudig om onrechtmatige concurrentie van ex-werknemers aan te tonen. Voordat onrechtmatige concurrentie wordt aangenomen dienen de feiten en omstandigheden die daartoe aanleiding geven heel concreet te worden bewezen. Een voormalig werkgever draagt de bewijslast ten aanzien van onrechtmatigheid. De meeste vorderingen worden afgewezen vanwege het gebrek aan bewijs van de gestelde feiten, met name ten aanzien van het initiatief van de overstap. Slechts onder bijzondere omstandigheden is namelijk sprake van onrechtmatige concurrentie. Richtinggevend voor het leerstuk van onrechtmatige werknemersconcurrentie is nog steeds het arrest Boogaard/Vesta uit 1955.
Bijkomende omstandigheden
Concurrentie is pas onrechtmatig als sprake is van bijkomende omstandigheden, die daaruit bestaan dat de ex-werknemer: (1) het duurzame bedrijfsdebiet van zijn voormalig werkgever (2) stelselmatig en substantieel afbreekt door deze klanten, leveranciers of personeelsleden af te nemen en (3) daarbij gebruikmaakt van kennis en gegevens die hij bij zijn voormalig werkgever vertrouwelijk heeft verkregen.
Jurisprudentie
Uit de jurisprudentie van de afgelopen jaren blijkt dat de Boogaard/Vesta-criteria steeds leidend zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is van onrechtmatige werknemersconcurrentie. Praktisch alle rechters lopen de criteria langs en vullen deze in aan de hand van bijkomende omstandigheden. Deze bijkomende omstandigheden zijn:
- het misbruik maken van de bij de werkgever opgedane kennis;
- het afhandig maken van personeel en/of klanten;
- het doen van voordelige aanbiedingen;
- het doen van ongunstige, onjuiste schadelijke of denigrerende mededelingen over de werkgever;
- verwijzen naar het vroegere dienstverband.
De rechtspraak is op dit punt niet consistent. In het ene geval wordt het informeren van personeel, het registreren van een internetdomeinnaam en het aanschaffen van hard- en software ten behoeve van een nieuwe onderneming niet onrechtmatig geacht. Dat is in lijn met Boogaard/Vesta, nu het nog niet gaat om een daadwerkelijke afbraak. In andere gevallen werd het registreren van domeinnamen en het polsen van personeelsleden wel onrechtmatig geacht, terwijl daarmee niet aan de eisen van Boogaard/Vesta was voldaan.
Het feit dat meerdere werknemers tegelijkertijd overstappen naar een concurrerend bedrijf dat zich richt op dezelfde bedrijfsactiviteiten en eenzelfde klantenkring heeft, is op zichzelf niet onrechtmatig. Ook het louter informeren van klanten over een op handen zijnde vertrek naar een andere werkgever is niet onrechtmatig. Verder werd het uitnodigen van collega’s op een meeting en daar een bedrijfsplan presenteren met als doel om deze in dienst te laten treden bij een nieuw op te richten concurrerende onderneming niet als onrechtmatige concurrentie beschouwd. Ook niet toen de helft van het personeel was overgestapt. Tevens werd het uitdelen van visitekaartjes door een kapster aan klanten ten behoeve van haar eenmanszaak en waarbij vaststond dat er minstens veertien klanten waren overgestapt niet onrechtmatig geacht. Het feit dat de ex-werknemer negatieve maar ware mededelingen doet over de voormalig werkgever, leidt ook niet direct tot onrechtmatigheid.
Grens rechtmatig-onrechtmatig
Maar wanneer is dan wel sprake van onrechtmatige concurrentie? De grens tussen rechtmatig en onrechtmatig is lastig te trekken. Het stelselmatig en substantieel afbreken van het bedrijfsdebiet van de werkgever wordt onrechtmatig geacht. Het bedrijfsdebiet van de werkgever bestaat – naast bijvoorbeeld knowhow en specifieke producten – bij uitstek uit de zakelijke relaties die de werkgever heeft opgebouwd. Van onrechtmatigheid is verder zonder meer sprake als zakelijke relaties van de werkgever al tijdens het dienstverband worden overgenomen en de werkgever het nakijken heeft. En hoe substantiëler de vertrouwelijke bedrijfsinformatie is waarover de ex-werknemer beschikt, des te eerder is het gebruik daarvan onrechtmatig.
Ook bij het ‘ronselen’ (actief werven) van personeel geldt dat dit pas onrechtmatig is als dit stelselmatig en substantieel gebeurt, er duurzaam in de personeelsleden is geïnvesteerd en er wordt geworven met gebruikmaking van gegevens die de ex-werknemer gedurende zijn dienstverband bekend zijn geworden. Aan de strenge eisen ten aanzien van bewijs wordt vaak niet voldaan. Het blijft dan bij stellingen en vermoedens.
Voorbereiden op concurrentie
Ook het voorbereiden van concurrentie kan onrechtmatig zijn. Van doorslaggevend belang is dan of de voorbereidingshandelingen op zichzelf al concurrentie opleveren. Is dat het geval, dan wordt die concurrentie onrechtmatig geacht. Zonder daadwerkelijke concurrentie is de voorbereiding echter niet onrechtmatig. Het doen van voordelige aanbiedingen aan relaties van de voormalige werkgever wordt soms als onrechtmatig gezien. De beginselen van contractsvrijheid en vrije mededinging brengen mee dat het is toegestaan om aanbiedingen te doen die voordelig zijn ten opzichte van andere aanbieders. Dat wordt pas onrechtmatig als daarbij gebruik wordt gemaakt van vertrouwelijke gegevens over klanten, prijzen, kosten en voorwaarden. Bovendien moet ook hier sprake zijn van een stelselmatige en substantiële afbraak van een duurzaam debiet.
Feit blijft dat onrechtmatige werknemersconcurrentie in de rechtspraak niet snel wordt aangenomen. De voormalig werkgever dient zoveel mogelijk bijkomende omstandigheden aannemelijk te maken, wil zijn vordering uit hoofde van onrechtmatige concurrentie slagen.
Concurrentie- en relatiebeding
Maar hoe kan een werkgever zichzelf dan beschermen tegen concurrentie van (ex) werknemers? Het wordt een lastiger verhaal als niet op voorhand afspraken gemaakt zijn. Een non-concurrentie- of relatiebeding aangaan blijft dan ook essentieel. Ook na invoering van de Wet werk en zekerheid is dit in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mogelijk, mits schriftelijk wordt gemotiveerd dat deze bedingen noodzakelijk zijn vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Daarnaast is het te adviseren een geheimhoudingsbeding met boeteclausule overeen te komen. Ontbreken deze bedingen dan is de hoofdregel dat het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalig werkgever, door gebruikmaking van bij die werkgever opgedane kennis en gegevens onrechtmatig zal worden geacht. Dat zal een voormalig werkgever dan wel aan moeten kunnen tonen. Slaagt de voormalig werkgever daarin, dan wordt vrijwel altijd een verbod op concurrerende activiteiten met een bepaalde tijdsduur opgelegd, onder verbeurte van een dwangsom.
De nieuwe werkgever
Niet alleen de ex-werknemer, maar ook de nieuwe werkgever kan ik sommige gevallen succesvol worden aangesproken op grond van onrechtmatige concurrentie. Een nieuwe werkgever is in beginsel vrij ex-werknemers van een concurrent die niet gebonden zijn aan een concurrentiebeding in dienst te nemen. Het profiteren van een wanprestatie van die werknemer, bijvoorbeeld het schenden van een non-concurrentie- en/of relatiebeding, is alleen onder bijkomende omstandigheden onrechtmatig ten opzichte van de voormalig werkgever. Dat is anders als een onrechtmatige daad van de ex-werknemer aan de nieuwe werkgever kan worden toegerekend of als deze bewust van het onrechtmatig handelen profiteert.
Conclusie
Als een werkgever en werknemer geen concurrentiebeding zijn overeengekomen is het desalniettemin mogelijk dat de werknemer onrechtmatige concurrentie verricht ten opzichte van zijn voormalig werkgever. Maar, slechts onder bijzondere omstandigheden is daarvan sprake, namelijk als door gebruik van bedrijfsgeheimen afbreuk wordt gedaan aan het duurzame bedrijfsdebiet van die voormalig werkgever, doordat gebruik wordt gemaakt van de kennis en gegevens die bij die voormalig werkgever vertrouwelijk zijn verkregen. Bewijs is cruciaal in dergelijke procedures. Een mogelijkheid is om naast de ex-werknemer ook de nieuwe werkgever/concurrent aan te spreken wegens onrechtmatige concurrentie. De werkgever staat niet geheel machteloos tegen concurrentie van ex-werknemers indien geen concurrentiebeding is overeengekomen. Maar om discussie te voorkomen loont het om op voorhand schriftelijk een rechtsgeldig non-concurrentie- en relatiebeding met deze werknemers overeen te komen.
Bronnen
J. Verhoeven en B.A. Sturm, Onrechtmatige werknemersconcurrentie, ArbeidsRecht 2014/67;
C.C Zillinger Molenaar, Kroniek Onrechtmatige werknemersconcurrentie 2014 & 2013.
Dit artikel is gepubliceerd in het tijdschrift Loonzaken, jaargang 2016, nummer 6.
Advies nodig?
Of wilt u een rechtsgeldig non-concurrentie/relatiebeding laten opnemen in uw model arbeidsovereenkomst? Neem dan contact op met Kim van der Kooij via +31 10 313 39 02 of via kim.van.der.kooij@dvan.nl of stuur haar een berichtje op Linkedin.
