Veel transacties staan momenteel on hold als gevolg van de onzekerheid die gepaard gaat met het uitbreken van de COVID-19 crisis. Kopers die nog bereid zijn om tot een transactie te komen, zijn geneigd de onzekere vooruitzichten te verdisconteren in een earn-out. Verkopers vinden een earn-out vaak een te grote verschuiving van risico’s in hun nadeel. Een alternatief kan worden gevonden in een gedeeltelijke aanpassing van de koopsom, gebaseerd op de resultaten over het lopende boekjaar.

Onderhandelingen on hold

Als gevolg van de coronacrisis zijn de onderhandelingen over een groot aantal transacties tot stilstand gekomen, of zelfs volledig beëindigd. Zelfs in situaties waarin er al een due diligence heeft plaatsgevonden en partijen en hun adviseurs (ver)gevorderd waren met onderhandelingen over de koopovereenkomst, staan transacties "on hold". Belangrijkste oorzaak: de grote onzekerheid in de markt. Die onzekerheid maakt het lastig om in te schatten wat de precieze impact van de crisis zal zijn en hoe dit de toekomstige resultaatontwikkeling (en waardering) van ondernemingen zal beïnvloeden. Daardoor wordt het moeilijker voor betrokken partijen en hun adviseurs om tot overeenstemming te komen over de prijs die voor een onderneming moet worden betaald.

Earn-Out als oplossing?

Een logische gedachte is om in zo’n situatie terug te gaan naar een herziening van de in de LOI vastgelegde uitgangspunten (‘terug naar af’), dan wel te kiezen voor een earn-out, waarbij een gedeelte van de koopprijs afhankelijk wordt gesteld van de na transactie gerealiseerde resultaten. Een koper heeft evident voordeel van zo'n earn-out. Het variabele deel van de koopsom wordt bepaald door de daadwerkelijk gerealiseerde resultaten. Hij betaalt dus nooit te veel. Het nadeel voor de verkoper laat zich raden. Hij draagt in feite het risico voor de eventueel tegenvallende toekomstige resultaten. De vraag dringt zich op of er geen andere manieren zijn om de brug tussen (het uitbreken van de) crisis en een succesvolle transactie (closing) te slaan.

Corona Protocol als alternatief

In onze visie ligt een vrij eenvoudige oplossing hiervoor in het, analoog aan de regelmatig in transacties toegepaste systematiek van een signing protocol, aangaan van een - door ons kantoor ontwikkeld - ‘Corona Protocol’. Een dergelijke protocol legt enerzijds de stand van de onderhandelingen vast (agreed form documents) en bevat anderzijds, tot op zekere hoogte, een correctie op de (in eerste instantie overeengekomen) koopsom, gebaseerd op de resultaten over het lopende boekjaar. Zo kunnen partijen, met behoud van de geleverde inspanningen, exclusiviteit en bereikte overeenstemming, binnen een tijdsbestek van enkele maanden alsnog tot afronding van hun transactie komen. En dat zonder dat er over allerlei voorwaarden behoeft te worden (her-)onderhandeld én zonder het risico op discussies achteraf over de earn-out regeling.

Concreet bezien komt het erop neer dat de ‘agreed form’ documenten aan het transactieprotocol gehecht worden en daarmee formeel als basis voor de transactie dienen, en dat de resultaten over bijvoorbeeld het 2e (en eventueel 3e) kwartaal 2020, in combinatie met toepassing van een overeen te komen multiple en vast te stellen aan de hand van een versnelde procedure met een bindend advies mogelijkheid, als basis worden genomen voor een correctie van de koopprijs. Indien de daaruit voortvloeiende prijscorrectie een bepaalde vooraf afgesproken bandbreedte overschrijdt hebben partijen de vrijheid om (alsnog) van de transactie af te zien.

Met deze eenvoudige oplossing kunnen transacties die in een vergevorderd stadium verkeerden, maar als gevolg van het uitbreken van de coronacrisis on hold gezet zijn, alsnog worden gerealiseerd. In plaats van het risico van tegenvallende toekomstige resultaten op de verkopende partij af te wentelen dragen koper en verkoper beiden een deel van de pijn. Zo wordt het gat tussen crisis en closing op een evenwichtige wijze gedicht en kunnen welwillende partijen de transactie waaraan zij tot voor kort werkten alsnog afronden.

Wilt u meer weten over het Corona Protocol of de gevolgen van het staken of bevriezen van onderhandelingen, neem dan contact op met één van de specialisten uit het fusie en overnameteam van DVAN Advocaten.